我国公平竞争审查主体制度探析

孙晋，孙凯茜

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

我国公平竞争审查主体制度探析

孙晋，孙凯茜

（武汉大学法学院，湖北武汉430072）

在全面深化改革和全面推进依法治国的过程中，我国政府日益意识到竞争政策在经济政策中的基础性地位。公平竞争审查制度作为推行竞争政策和约束政府权力的重要举措，在我国尚处于初建阶段。审查主体制度的设计是公平竞争审查制度建构的基础和关键。公平竞争审查主体可分为法律和政策制定机构、竞争执法机构和独立的专责审查机构。结合我国实际情况并借鉴域外先进经验，我国公平竞争审查制度的建立应遵循渐进式原则，由现阶段的政策制定机构自查和备案制模式逐步过渡到最终的一元化审查主体模式。

竞争政策；竞争评估；复合模式；一元化审查主体模式

一、问题的缘起

2013年7月，习近平总书记在武汉召开部分省市负责人座谈会时强调，要进一步形成全国统一的市场体系，形成公平竞争的发展环境，要把更好发挥市场在资源配置中的基础性作用作为下一步深化改革的重要取向，加快形成统一开放、竞争有序的市场体系，着力清除市场壁垒，提高资源配置效率。[1]2013年11月，党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出，要发挥市场在资源配置中的决定性作用，减少政府不适当干预竞争行为。2014年10月，党的十八届四中全会进一步提出，要建立行政机关内部重大决策合法性审查机制。2015年以来，为了约束政府对市场的不当干预、减少政府反竞争行为的不良影响，党中央和国务院的多个文件均提及竞争政策，竞争政策的基础性地位逐渐成为改革共识。这标志着我国经济政策取向已发生重大变化，产业政策向竞争政策的过渡将逐步实现。[2]

推行竞争政策不能只是一个口号，应将其具体化。我国竞争政策的体系主要包括五大部分：一是有效的竞争法律制度（以反垄断法为核心）；二是一般经营者垄断行为的竞争规制；三是国有企业垄断行为的竞争规制；四是政府反竞争行为的竞争规制；五是竞争推进和竞争文化建设。[3]随着经济体制改革的不断深入，政府利用行政权力，通过制定（拟定）法规和政策不当干预市场的反竞争的行为越来越成为市场经济持续发展的主要障碍。[4]我国对于政府反竞争行为的规制以往主要通过事后的竞争执法、司法来实现。如2013年12月，商务部、税务总局会同12个部门联合发布了《消除地区封锁、打破行业垄断工作方案》，在全国范围内部署开展消除地区封锁、打破行业垄断工作。但事后规制对市场竞争的损害太大，矫正的成本也太大，所以还应建立事前事中的防范机制。如2014年6月，国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》明确提出，对各级政府和部门涉及市场准入、经营行为规范的法规、规章和规定进行全面清理，废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。[5]事前对政府的市场干预行为进行竞争评估，能够从源头上防范乃至杜绝政府反竞争行为。[6]作为正处于经济转型时期的国家，为更好地实施竞争政策，充分发挥市场的决定性作用，我国应积极建设完备的公平竞争审查制度，对政府反竞争行为从源头上进行有效规制。建构公平竞争审查制度，首当其冲的任务就是确定由谁来负责审查，也即首先建构公平竞争审查主体制度。可以断言，主体制度设计是否合理，将直接影响公平竞争审查制度的最终功效。

二、制度简介：公平竞争审查及其主体制度概述

（一）公平竞争审查制度及审查主体的界定

我国所推行的公平竞争审查制度即竞争评估制度，狭义上是指竞争主管机构或其他机构通过分析、评价拟定中（或现行）的法律和政策可能（或已经）产生的竞争影响，提出不妨碍法律和政策目标实现而对竞争损害最小的替代方案的制度，[7]广义上还包括对政府干预市场的具体举措进行竞争评估。本文主要从狭义上使用这一概念。从我国相关文件出台的意图看，公平竞争审查主要针对政府干预经济的各项制度安排，广义上包括法律、法规、规章、规范性文件等，即政府公共政策，旨在从维护公平竞争的角度，对已出台或拟定中的政府公共政策进行审查，防止其不合理限制市场竞争，破坏市场机制正常运行。[8]

公平竞争审查主体制度即解决由谁负责审查已出台或拟定中的政府法规和政策的问题。目前有的国家规定由管制机关，即公共政策制定部门自我负责竞争评估工作，有的国家则规定由竞争主管机关负责竞争评估工作，还有的国家规定由管制机关和竞争主管机关共同负责。[9]

（二）公平竞争审查及其主体制度构建的必要性

经济合作与发展组织（OECD）在竞争评估工具书中指出：“经济政策和社会政策应相互支持。为提升公众利益而实施的限制竞争政策——如对市场进入、价格、产出或生产方式的限制措施往往是代价很大且无效的……同时可能存在成本较低的其他监管方式，如市场激励或对竞争没有影响的政策等，这些政策更适合在竞争市场给予实施。但无论实施哪种政策，都应对这些政策进行有效性评估。对健全的监管制度而言，在科学准则指导下，应用成本效益分析和风险评估方法，制定适用于所有厂商并能得以有效实施的合理标准是十分关键的。”[10]

1.维护市场公平竞争

现阶段，我国存在大量行政权力过度干预市场的问题。毫无疑问，政府对竞争的限制不可避免。为纠正外部性、信息不对称、公共物品短缺等市场失灵，禁止令人生厌的交易，寻求福利分配的公平，政府会直接干预经济运行，导致对市场竞争的阻碍。[11]公平竞争审查机制可以更好地规制政府对市场配置资源的不当干预，开辟一条新的事前预防机制，维护市场的公平竞争，使企业竞争处于公平公开的状态之中，有利于加快形成统一开放、竞争有序的市场体制。[12]

2.补充现有制度缺失

首先，政府出于制定、执行公共政策，保护公共健康、公共安全、文化等公共利益的目的，可能会导致行政行为的反竞争性。此时，反竞争行为将获得正当性。但从本质上看，政府的反竞争行为影响了企业之间的公平竞争，对竞争机制造成了极大的破坏。[13]我国《反垄断法》所规制的是滥用行政权力的行政性垄断行为，对未滥用行政权力的政府反竞争行为无能为力。公平竞争审查制度可以审查《反垄断法》没有涉及的行为类型，更彻底地规制政府反竞争行为。其次，从目前我国对影响竞争的政府管制所采取的措施来看，无论是反垄断执法、司法还是清理和废除“妨碍公平竞争的各种规定和做法”，均是事后行动，指向的对象是现行的政府管制。[14]该种做法无法起到相应的预防作用。损害行为即使得到遏制，也已经对市场竞争产生了一定程度的损害。最后，我国对行政复议和行政诉讼进行了详尽的规定，可以很好地解决限制竞争的垄断行为的个案，但无法从根源上遏止这种限制竞争的抽象行政行为。

3.具体落实竞争政策

公平竞争审查制度的建立是推进竞争政策的重要手段。在我国经济发展的一定时期内，强调大力发展产业政策是具有一定现实意义的。但就现阶段来说，竞争政策与产业政策之间不是此消彼长的关系，而是相互依存与相互补充的关系。竞争政策的实施需要在产业组织之间或产业组织内部这个大舞台上进行，产业政策的落实同样离不开竞争政策维护的公平市场机制。[15]竞争政策是约束产业政策的有效制衡机制，对避免产业政策破坏市场经济的根基具有重要作用。在当下发展背景下，构建公平竞争审查制度可以确立竞争政策的基础性地位，更好地协调产业政策和竞争政策，在处理二者冲突时确立竞争政策的优先地位，以真正确立市场机制在资源配置中的决定性作用。[16]

（三）我国公平竞争审查及其主体制度的发展

2015年3月，《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出“探索实施公平竞争审查制度”，是政府首次以正式文件的形式提出建立公平竞争审查制度。2015年10月，《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》明确提出“实施公平竞争审查制度，逐步确立竞争政策的基础性地位”。2015年，党中央、国务院先后4次下发文件，对建立和实施公平竞争审查制度提出明确要求，体现了国家的高度重视。国家发展改革委价格监督检查与反垄断局李青副局长2016年2月19日在上海表示，今年反垄断部门的一项重要工作就是建立公平竞争审查制度，加强对滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法。[17]2016年4月18日，中央全面深化改革领导小组审议通过了《关于建立公平竞争审查制度的意见》，强调建立公平竞争审查制度，从源头上防止排除和限制市场竞争的行为。2016年6月14日，国务院出台了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（以下简称《意见》），自7月开始，国务院各部门、各省级人民政府及所属部门均应在有关政策措施制定过程中进行公平竞争审查。这标志着我国公平竞争审查制度正式建立。

探索实施公平竞争审查制度，涉及审查对象的选择、审查内容的确定以及审查主体的设置三个核心组成部分。[18]依据约翰·克拉克（JohnClark）的分析，为建立有效的竞争倡导法律机制，必须首先明确竞争倡导的主导机构。[19]《意见》明确指出，地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断，违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在。为规范政府有关行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施，应实施公平竞争审查制度，逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法。这对于“更好地发挥政府作用”提供了最佳的实现路径。但是，如果缺乏明确的审查主体和程序，没有确定的审查评估标准，公平竞争审查只能是运动式的举措。运动过后，反竞争行为还会“死灰复燃”。必须建立实体规范化与程序健全的公平竞争审查制度，真正做到可以覆盖政府监管和行政立法的全过程。[20]其中，对公平竞争审查制度的完善和推行制约最大的，莫过于主体制度了。

三、制度争鸣：主体制度域外先进经验及我国不同观点比较

（一）域外各主体制度介绍与比较

OECD根据各国竞争评估的实践，将竞争评估的主体分为如下三类：政策制定机构、竞争机构和独立的专责竞争评估机构。本文主要介绍比较美国、欧盟、澳大利亚和韩国的竞争审查主体制度。

1.美国：反垄断执法机构进行竞争评估

竞争倡导是落实竞争政策的主要方式之一。该制度源于美国，所使用的竞争倡导工具包括竞争评估、提倡发布真实信息、作为法庭之友提交法律意见书、发布竞争影响报告书等。竞争评估作为竞争倡导的重要工具之一，在美国竞争政策的推进、市场竞争机制的维护方面发挥着重要的作用。

权力分立和权力制约一直是美国法律传统之一和其推崇的法律精神，双机构的反托拉斯执法模式便是此种法律传统和法律精神的反映。[21]美国进行竞争评估的机构有两个：联邦贸易委员会（FTC）和司法部（DOJ）。《美国联邦贸易委员会法》赋予FTC进行竞争倡导的权力。DOJ的管辖权来自联邦司法部的组织法中关于反托拉斯职能规定的条款，该条款赋予DOJ在市场自由竞争机制下主动搜集信息并给出评估性意见的权力；另一个来源是一些管制产业的制度规定，如限制或管制行动前必须先获得司法部部长的建议。FTC大部分行动是对立法机构、州或联邦对进入市场设置障碍的法律法规（包括现行的和新的法律及其草案、联邦政府发布的规范性文件及其草案、地方性法规及其草案、条例）提出意见，而DOJ的绝大部分倡导行动是针对其他联邦机构和部门的。

二者在竞争评估过程中肯定存在职能冲突，美国因而制定出一套完善的协调机制来化解冲突，提高效率。具体地说，二者先根据各自在特定领域所获得的经验来决定由一个机构负责管辖。调査开始前，任何一方都会获得另一方的许可。大多数情况下，另一方的授权都十分迅速。若对管辖权发生异议，双方则需列出各自在该领域的五年内的经验，在比较之后确定由哪个机构对案件进行管辖。竞争评估包括两个阶段：首先是初始评估。初始评估一般可以在合理的时间内完成对潜在竞争问题的估计，对相关法律法规作一个初步评估。在确定管理制度对竞争有潜在损害时，才会进一步实施全面评估。

2.欧盟：欧盟委员会实施国家援助控制

历经半个多世纪的发展，欧盟国家援助控制制度已成为世界范围内最成熟和完备的公平竞争审查制度体系。

国家援助（StateAid）是一国政府利用国家财源，通过财政、税收、金融等措施给予企业的补贴，因其可能改变某一地区、行业以及企业在市场中的竞争地位而成为竞争法规制的对象。欧盟国家援助控制制度旨在在共同体市场建立一个公平竞争的环境，制止成员国通过对本国企业给予国家补贴的方式而妨碍、限制或者歪曲共同体市场上的竞争。[22]

《欧盟运行条约》第108条规定，构成国家援助且不为《集体豁免条例》所豁免的案件必须由成员国向欧盟委员会申报。在委员会依照相关程序作出决定之前，不得实施计划中的国家援助。未作批复的决定视为委员会许可援助。委员会可能会作出判定措施不构成援助、批准援助、附条件批准援助以及不予批准援助的决定。在附条件批准援助或者不予批准援助的决定作出之后，委员会将视情况要求成员国政府修改、停止实施或收回援助，并现场监督执行。受援企业需要将获得的违法援助及同期利息一并退还给政府。如果受援对象不复存在，或者援助尚未实施，则不存在执行问题。委员会对任何一项国家援助作出批准或不批准的决定时，都要依据《欧共体条约》第87条第3款陈述理由。对于未经申报即实施或者虽已申报但是委员会尚未作出最后决定就实施的国家援助，委员会有权展开调查，要求成员国终止援助行为，并责令受援方返还救助金额和利息。[23]委员会及其他成员国有权向欧盟法院起诉，成员国或其他利益相关人对欧盟委员会的处理不服，也可向欧盟法院起诉。

《欧共体条约》授权委员会对成员国现已存在的援助措施进行经常性检查。委员会的意见如被成员国接受，就具有约束力。如不被接受，委员会应对成员国所实施的国家援助展开正式的调查程序。若发现该项国家援助与共同市场相抵触，委员会应命令成员国在指定期限内停止或修改这项国家援助。委员会的决定并无溯及力，所以，在委员会关于现存的国家援助不再与共同市场相协调的决定作出之前，成员国已经给予的援助不能被要求返还。然而，当现存的援助被用于不可能被批准的目的时，委员会可通过正式的调查程序认定该援助已被滥用而予以撤销。[24]

3.澳大利亚：新设独立专责审查机构进行竞争审查和竞争评估

澳大利亚的“国家竞争政策模式”被视为世界上最系统、最为有效的行政性垄断规制模式。通过该模式，澳大利亚已成功地培育出高度竞争的市场，建立起世界上先进的竞争体制，使其在经合组织的经济位次从1990年的第十五位跃居至2005年的第七位。[25]尽管澳大利亚的竞争审查和竞争评估是针对现行的国家、州级以及地方性的妨碍竞争的法律法规，但在主体及其权限设置方面有值得我国学习借鉴的地方。

澳大利亚竞争审查制度的全面推行始于20世纪90年代。澳大利亚各级政府于1992年同意建立“国家竞争政策”（National Competition Policy，以下简称NCP）。1995年4月，澳大利亚地各级政府签署了三项适用于NCP的协议：《竞争原则协议（The Competition Principles Agreement）》《行为规范协议（TheConductCodeAgreement）》和《执行全国竞争政策和相关改革协议（The Agreement to Implement National Competition Policy and Related Reforms）》，并包括一系列鼓励竞争的改革，其中就包括对所有限制竞争的法律法规进行竞争审查。[26]

立法审查和改革项目根据是《竞争原则协议》第5条实施的，其要求澳大利亚各地方政府在2000年之前（后由澳大利亚政府间理事会延至2005年）审查并根据需要改革所有的限制竞争的法律。全国竞争理事会（The National Competition Council，以下简称NCC）由此建立，并要求各州及地区为审查提供指导性原则。1996年各级政府建立了审查时间表，对1800件法律进行审查。各级政府发布年度报告，公布所解决的问题。对大量的法律进行审查的工作导致巨大的工作量。NCC认为，为符合改革评估的进程，对竞争有影响的立法应被优先制定，并于1999年发布“审查报告”来协助政府和其他评估者进行立法审查工作。

根据《竞争原则协议》第5条第8款的规定，对签署且未保留的政府决定必须进行国家审查。该政府须要求NCC进行审查，NCC要依照工作计划实施。《国家竞争政策立法指南》（Guidelines for NCP Legislation Reviews）要求各级政府设立一个独立的审查委员会进行审查工作。澳大利亚的竞争评估非常重视主导委员会的独立性，认为主导委员会在审查过程中扮演了至关重要的角色。其承担着选择正确的评估模式、确保严格遵循评判标准和确保高质量的监管的任务。

4.韩国：政策制定机构和公平贸易委员会进行竞争评估

根据韩国《规制垄断与公平交易法》第63条的规定，欲制定限制竞争的法令，应事先与公平贸易委员会协商或者向公平贸易委员会进行通报；公平贸易委员会认为该制定或者修改的惯例规则、告示包含限制竞争事项的，可以向有关行政机关的长官提出纠正限制竞争事项的意见。[27]韩国政府政策协调办公室（the Office for Government Policy Coordination）发行了《制定法律法规影响评估报告指南（Guidelines for Preparation of Report on Regulatory Impact Analysis）》，明确要求公平贸易委员会依据指导方针，对各级政府拟定的管制政策实施竞争评估，建立专门的竞争评估制度。韩国公平贸易委员会（TheKorea FairTradeCommission，以下简称KFTC）是对国务总理负责的部级中央行政机关和准司法机关，属于竞争执法机构，不受任何外在机构的阻挠而独立地行使职权。

韩国以OECD2007年颁布的“竞争评估指南”为蓝本，根据韩国实际着手制定竞争评估计划。韩国首先由政策制定机构进行初步评估，初步评估认为可能对竞争机制产生不利影响的，将直接由KFTC进行深入评估；反之，初步评估认为政策不会对竞争机制产生不利影响的，则由KFTC对初步评估结果进行审核，以决定是否还需要进行深入评估。如果KFTC的结论是“不需要”，那么评估程序终止，政策可以通过或发布；如果KFTC认为初步判断不够客观，还需要进一步的深入评估，那么它将会同政策制定机构共同进行深入评估。[28]

KFTC实施竞争评估取得了卓有成效的结果。2013年5月，KFTC委托韩国社会规章研究机构（the Korea Society for Regulatory Studies）检测自2008年以来制定或修正的约98000项条例和规章是否包含限制竞争条款，共计2134项限制竞争的地方法律规章于2013年10月被查证属实，并根据相关机构的建议尽快进行修改。总理办公室的数据显示，KFTC在2013年共对580项法律法规的执行和修改进行了竞争评估，查明其中15项存在限制竞争的可能性，并在深入评估后提出市场友好型替代方案。[29]

5.各主体制度的比较

以上各国的公平竞争审查制度都对国家限制竞争行为起到了很好的遏止作用，但在具体的设计方面存在差别，并非都适用于我国规制政府反竞争行为的实践。

从审查主体一元化或多元化角度来看，美国采取多元化模式，由FTC和DOJ两个机构共同审查，每个机构各自负责相应领域的审查工作，其他国家则采取一元化审查主体模式。多元化模式的优点在于可以分权制衡。鉴于我国长期推行多元化反垄断执法模式，现阶段宜采取多元化模式。但从各国经验来看，多元化模式不能很好完成公平竞争审查工作，应采取多数国家的做法，最终实现一元化审查主体模式。

从审查主体处理结果的法律效力角度来看，韩国KFTC虽然可以主动开展评估，但其评估意见不具有法律强制力，管制机构并非必须接受。如2013年KFTC查明15项存在限制竞争的可能性，提出了替代方案，但只有8项被管制机构采纳。[30]而对于其他国家的审查结果，审查机构则要求必须加以修改完善。我国应借鉴多数国家的做法，对审查结果赋予强制执行的法律效力，避免公平竞争审查制度流于形式。

从审查主体专业性角度来看，除澳大利亚新设独立的审查机构进行公平竞争审查，其他国家皆由国内具有丰富的竞争执法经验的机构实施公平竞争审查。制定机构虽掌握大量政策信息，新设机构也具有很好的独立性，但二者都缺乏竞争执法经验，需要外界给予指导和监督。我国应学习由专业性审查主体参与公平竞争审查的做法，不浪费多年积累的竞争执法经验，且保证审查结果的客观性、公平性、专业性。

（二）国内主体制度规定及不同观点比较

《意见》关于审查方式的规定要求政策制定机关在政策制定过程中严格对照公平竞争审查标准进行自我审查。经审查，认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。没有进行公平竞争审查的，不得出台。《意见》还规定，国家发展改革委员会、国务院法制办公室、商务部、工商总局要会同有关部门，指导公平竞争审查制度实施工作，在条件成熟时组织开展第三方评估。可以看出，我国现行的公平竞争审查主体是政策制定机关自身；国家发展改革委员会、国务院法制办公室等有权机关负责指导公平竞争审查工作；鼓励具备条件时开展第三方评估。这说明我国现阶段在审查主体上采取了“自我审查为主、有关机关备案指导、鼓励社会监督”的多元复合模式。

公平竞争审查在我国刚刚起步，关于主体制度的研究不多，观点也未达成一致。有观点认为，应按照不同的评估对象确定不同的审查主体：对于现行的政府管制行为，可借鉴澳大利亚的做法，成立专门的竞争评估机构；对于新的政府管制行为，先由竞争主管机关制定评估手册和指南，管制机关进行初步评估，根据不同的结果再确定是否提交竞争主管机关进行深入评估。[31]因为现行政府管制涉及面广、数量多、工作量巨大，采取集中式竞争评估方式有利于提高评估效率。针对新的政府管制行为采取的评估模式既可以发挥管制机关的专业特长，又可以充分利用竞争主管机关丰富的竞争评估能力和知识。但是，这种观点没有考虑到新设一个专门的竞争评估机构需要花费大量的时间、人力和物力，不能及时和很好地满足当下我国建立公平竞争审查制度的迫切需要。

有观点以权力与责任相统一原则为分析思路，根据产业政策的权力分布格局及其他涉及竞争的法律制度，认为我国产业政策竞争评估的责任主体在类型及数量上应当是多元化的，不仅包括政策制定部门，还包括审批监督组织、竞争执法机构等。[32]笔者认为该观点存在一定的合理性和可行性，但是过于片面。一方面，根据我国反垄断多元执法的现实情况，我国现阶段的公平竞争审查主体制度也应是多元化的。另一方面，长久推行多元化执法并非万全之策，美国并列设置两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已有一百年，但美国人并不认为这是一个好经验。[33]因此，一元化审查主体模式才是我国公平竞争审查主体制度的最终选择。

有观点认为，可建立“以国务院反垄断委员会为主、法律制定机构为辅”的竞争评估机制：先由法律和政策制定机构初步评估，如果认为可能产生不利影响，则由反垄断委员会进行深入评估；如果认为不会产生不利影响，则由反垄断委员会决定是否进行深入评估。[34]还有观点认为，我国现阶段的情况是，各类公共政策种类繁杂数量众多，但竞争执法机构的资源与经验有限。并且，竞争执法机构目前主要的资源都集中于查处垄断行为与审查经营者。因此，现阶段我国更适用于由法律和政策制定部门自我进行评估，后由竞争执法机构加以审核的制度设计。[35]以上两种观点都将制定机关作为先行审查机关，再由反垄断委员或竞争执法机构进行审查。笔者认为，若赋予反垄断委员会相应的职权，必定要颁布相关的法律，最快也要制定相关的法规条例，而这并不能解燃眉之急。因此，现阶段交由法律政策制定机关先行自我审查，再由竞争执法机构实施公平竞争审查更具有现实可行性。制定机关更为熟悉政策内容，先行审查可以提高审查效率；竞争执法机构的专业性可以保证审查质量。

四、制度引入：我国公平竞争审查主体制度的阶段性构建

我国《反垄断法》明确规定了私人反竞争行为的执法机关是商务部、发展改革委员会、工商总局、反垄断委员会，而对于政府反竞争行为，仅在第51条①《反垄断法》第51条第1款规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”规定，对行政性垄断行为，由上级机关责令改正，并未作详细具体的规定。我国公平竞争审查制度处于初建阶段，现行的以自我审查为主的复合审查模式是否切实可行，设计是否科学合理，从长远看如何进一步完善，都有待我们进一步思考和探索。

（一）一元化模式和多元复合模式的抉择

反垄断行政执法存在两种选择：一种是一元的行政执法机构，另一种是几个行政机构共享执法权的多元模式。[36]我国公平竞争审查制度的主体究竟采取多元化模式还是一元化模式，是当前关于审查主体制度构建的主要争议。

根据《反垄断法》，我国目前的反垄断执法采取双层次、多元执法的模式，由国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，国家发展改革委员会、商务部、工商总局分头执法。反垄断执法多元化模式在我国实施已久，其弊端也日益显露。倘若公平竞争审查主体采取多元化模式，造成的不良影响显而易见：首先，多机构的内在目标存在偏差。公平竞争审查的主要目的是从源头遏止限制竞争的法律政策的产生和实施，但在多机构审查的情况下，各机构往往出于自身利益最大化的目的，采取一些措施进行权力争夺，甚至进行权力寻租。其次，同一功能的多个机构与单一机构相比，执法成本高而效率低。[37]对于存在冲突的管辖权，多个机构要么互相争夺要么互相推诿，处理管辖权争议的过程必然延迟整个审查程序。最后，对于同一项涉及多方面存在限制竞争因素的制度，由多个机构执法审查，即使不存在管辖权冲突，也是一种执法资源配置不当的做法。

尽管多元复合模式存在诸多弊端，但是依照我国当下的实际情况，立即摈弃多元化模式而推行一元化审查主体模式并非易事。第一，我国的反垄断执法机构不仅包括依据《反垄断法》行使职权的国务院反垄断委员会、国务院反垄断执法机构，还包括根据其他法律法规规定对特定行业具有监管职能的部门与机构，如《证券法》规定国务院证券监管机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理①《证券法》第7条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。”并监督一些具体的垄断行为②《证券法》第77条第1款规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。”。这就导致我国反垄断执法机关数量众多，体系庞大，职权分散。因此，在进行公平竞争审查的过程中，每个有关部门都不愿将自己所拥有的职权让与他人。推行一元化审查主体模式势必遭受很大的阻力。第二，仅由某一特定机关进行审查在我国现阶段是不可行的。若由政策制定机关统一自我审查，其往往更侧重于指标性经济发展（如GDP）和追求短期效益、局部效益，对于重在长远和全局效益的竞争秩序的维持往往重视不够，经济政策和竞争政策存在价值冲突，容易造成“既是运动员又是裁判”的混乱局面，难以形成公正合理的评估结果，极有可能导致公平竞争审查流于形式。同时，政策制定机关缺乏专业的竞争法知识和反垄断执法经验，将使评估结果不够专业、准确。新设一个独立的评估机构也并非易事。新设机构要获取相应的职权，需要有法律法规授权，而出台一部完备的法律法规也不是一朝一夕就可以促成的事情。更何况不利用现有的资源马上开展评估，而是花费大量的成本新设机构，也是一种资源浪费。若由一家竞争执法机构，如国家发改委统一评估，必将面临公共政策种类繁杂、数量众多以及竞争执法机构的执法资源与审查经验有限的现实困局，且竞争执法机构目前主要的资源都集中在审查与处罚垄断行为。很显然，一家之力难当如此大局。

（二）我国公平竞争审查主体制度的逐步完善

尽管多元化的复合审查主体模式弊端较多，但在我国当前情势之下，这不失为一种平衡各方利益冲突、减少公平竞争审查制度推行阻力的折中之举。但多元化审查主体模式会导致权力寻租、执法资源浪费、出现执法空白点和争夺点等多方面现象，阻碍市场竞争的进一步发展，因此，应遵循渐进式的改革原则，最终确立一元化审查主体模式。

1.我国现阶段宜采取多元复合的公平竞争审查主体模式

根据我国现阶段的实际情况以及现行法律制度和《意见》的规定，我国现阶段宜采取多元复合的公平竞争审查主体模式。

（1）先行审查机构：政策制定机关

第一步，根据“谁制定谁审查”的原则，政策制定机关对现有政策和拟定政策进行自我审查，提高审查效率。政策制定机关在政策制定的过程中，应确保相关政策不会对市场竞争造成严重影响，不允许未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施。

首先，我国经济管理部门众多，政府干预现象较为普遍，特别是各级地方政府和部门习惯于制定大量“红头文件”以促进本地区的经济建设。如果直接由竞争执法机构对拟定中的政策进行审查，面对巨大的工作量，很有可能使行政机关工作效率低下，导致很多亟待解决的问题无法及时解决。其次，《反垄断法》禁止行政机关实行行政性反垄断行为①《反垄断法》第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”，因此，行政机关依法有义务对其制定实施的行政行为进行公平竞争审查，以确保不会扭曲市场竞争。再次，制定机关对其制定的政策了解最为全面，由制定机关先行审查有利于节约审查成本。最后，这是我国经济改革顶层设计所决定的。经济改革逐步确立了市场在资源配置中的决定性作用，即要求政府减少对市场的不当干预。政策制定机关除应当全面对存量的政策进行竞争评估之外，更应当对拟定的政策进行更为严格的公平竞争审查。[38]

对于政策制定机关的自我先行审查应考虑一个问题：此类机关并无反垄断执法经验以及相关竞争法人才储备。在进行自我审查时，就需要设立相关专业部门，甚至需要借助外来力量，如反垄断执法机构甚至第三方评估机构实现公平竞争审查，以真正实现制度目的。

（2）审查终局机构：竞争执法机构

第二步，应按照“保障公平竞争审查质量”的原则，对政府公共政策自我审查通过备案进行指导，防止公平竞争审查流于形式。

在对一项政府公共政策进行公平竞争审查时，先由实施或将要实施政策措施的机关自我进行初步评估，以确定是否会对市场竞争机制造成不良影响，如果该机关认为该政策措施损害了竞争，应该由国家发展改革委员会、国务院法制办公室等公平竞争审查指导机关通过备案进行指导，在深入评估后提出修改意见，交由制定和实施机关改正。《意见》规定，对涉嫌违反公平竞争审查标准的政策措施，有关部门要及时予以处理；涉嫌违反《反垄断法》的，反垄断执法机构要依法调查核实，并向有关上级机关提出处理建议。政策制定机关要及时纠正排除和限制竞争的政策措施。这里有个疑问，对于没有违反《反垄断法》但涉嫌违反公平竞争审查标准的政策措施，要及时处理该问题的“有关部门”单指国务院法制办公室还是指“有关上级机关”？抑或也包括反垄断执法机关？我们认为，“有关部门”应该包括国务院法制办公室和反垄断执法机构。

这种职权设置具有一定的科学性和可行性。一方面，国务院是中央政府，对中央部委和地方政府都具有管理权，国务院法制办公室是中央政府内设的面向全国的合法行政指导机构。由国务院法制办公室及时处理涉嫌违反公平竞争审查标准的政策措施，名正言顺。另一方面，由反垄断执法机构纠正政府实施的反竞争行为也具有合法性和正当性：其一，作为竞争机制的专职维护队伍，竞争执法机构原则上对于所有行政机关的产业政策是否可能实质影响相关市场的竞争自然负有勘查矫正之责；[39]其二，多年的反垄断执法经验使得反垄断执法机构对初步评估的备案和进一步指导评估都拥有极强的专业性和权威性；其三，政策措施制定与实施机关对于该项行为的了解最为深入，先由其进行自查评估可以更好地运用其所掌握的信息和资源；其四，一定程度上考虑了制定与实施机关的意见，有利于对反垄断执法机构的意见得到接受和执行。

2.我国最终应实现公平竞争审查主体模式的一元化

从澳大利亚以及其他国家和地区的先进经验来看，欲确保公平竞争审查主体的独立性，不受任何一家执法机构的制约，也不受任何其他机关的干扰，就应该成立统一、权威、专业的公平竞争审查主体，按照已制定的完善的竞争评估细则，对政府公共政策进行客观专业的评估。反观我国的《意见》和相关法律规定，政策制定与实施机关自我审查的局限性不言而喻，即使是现行反垄断执法机构和国务院法制办公室，不论是从独立性还是职权性角度都难以长期胜任公平竞争审查主体之责。一方面，从机构的独立性角度而言，各审查主体都不具有绝对独立的审查职权。例如，附属于国家改革发展委员会的机构便很难执行国家的竞争政策，因为它的主管部门国家改革发展委员会不是一个专门维护市场竞争秩序的机构。其主要任务是制定国家的宏观经济政策，在更大程度上考虑的恰恰是国家的产业政策而非竞争政策。[40]另一方面，从机构的职权性角度而言，《反垄断法》对于行政性垄断和《意见》对于涉嫌违反《反垄断法》的政策措施，仅仅赋予执法审查机构在调查核实后向有关上级机关提出处理建议的权力②《反垄断法》第51条第1款规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”，对于行政机关实施的有违公平竞争的行为无法予以有效规制和及时纠正。

综上所述，对于公平审查竞争制度，我国应该建立一个统一、独立、权威的公平审查竞争主体，最终应实现主体模式的一元化。一方面，对反垄断执法机构进行改造，设置单一的反垄断执法机构。单一是指改变目前我国这种分散执法、多元执法和地方政府干预执法的状态，由一个行政机构或部门单独行使法律赋予的反垄断职权，以改变目前反垄断执法政出多门的状况。重新对我国各职能部门的权限进行分割，将各部门的反垄断执法权集中授予一个专门的反垄断机构，直属于中央政府，独立行使反垄断执法权。另一方面，将公平竞争审查的职权赋予国务院反垄断委员会统一实施。《反垄断法》赋予了反垄断委员会拟定竞争政策、评估市场总体竞争状况和负责组织、协调、指导反垄断工作的职权①《反垄断法》第9条第1款规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（一）研究拟订有关竞争政策；（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（三）制定、发布反垄断指南；（四）协调反垄断行政执法工作；（五）国务院规定的其他职责。”。由其实施公平竞争审查合理合法。将其改造后由其实施公平竞争审查不仅合理合法，而且制度成本最低。对于将要颁布实施的部门规章和政策，由反垄断委员会统一审查，只有通过审查的政策才能颁布实施。待条件成熟和必要时，反垄断委员会可以引入独立第三方机制帮助其开展评估和进行审查。

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【责任编校：王欢】

On the Review Subject System of Fair Competition in China

（Wuhan University,Wuhan 430072,China）

Intheprocessofcomprehensivelydeepeningreformandcomprehensivelyimplementinggoverningthecountrybylaw,ourgovernmentisincreasinglyawareofthefundamentalpositionofcompetitionpolicy.Asanimportantmeasure toimplementthecompetitionpolicy,thereviewsystemoffaircompetitionisstillintheinitialstageofconstructioninChina. Thedesignofthereviewsubjectsystemisthefoundationandkeyofthisconstruction.Thereviewsubjectoffaircompetition consistsoftheorganizationswhoformulatepolicies,thelawenforcementagencies,andthespecializedcensorship.Thinking of the actual situation of our country and foreign advanced experience,we should follow the principle of step by step when weestablishthereviewsubjectfaircompetition.Andweshouldchangethe review mode from self-check and recordingsystem to simplex subject.

Competition Policy;Evaluation of Competition;Compound Mode;Review Mode of Simplex Subject

D922.29

A

1673―2391(2016)04―0028―09

2016-07-03

孙晋（1971—），男，安徽六安人，法学博士，武汉大学法学院教授，博士生导师，研究方向为竞争法和企业法；孙凯茜（1993—），女，武汉大学法学院经济法专业硕士研究生，研究方向为竞争法。

国家社科基金项目“竞争性国有企业改革的法律困境与出路”（12BFX088）；中国法学会2015年度部级研究课题“经济新常态下竞争秩序的司法规制与维护”（CLS（2015）D099）。