论刑法有限性及其应对

任 贵， 马荣春

(1. 江苏省扬州经济技术开发区人民检察院 刑事检察科， 江苏 扬州 225000； 2. 扬州大学 法学院， 江苏 扬州 225000)

论刑法有限性及其应对

任 贵1， 马荣春2

(1. 江苏省扬州经济技术开发区人民检察院 刑事检察科， 江苏 扬州 225000； 2. 扬州大学 法学院， 江苏 扬州 225000)

由于刑法在宏观上只是治理社会的一种手段， 而且其在立法体系中只是众多部门法之一， 故奠基于罪刑法定原则之上的刑法必然是有限的。 基于刑法有限性的认识， 司法者在定罪量刑时当持行为人立场， 不能以扩大解释之名行类推解释之实， 并努力实现刑罚轻缓化， 积极贯彻非犯罪化和非刑罚化。 与此同时， 完善刑事考核制度、 建构合理的刑事诉讼、 构造和具体落实科学的刑事证据规则， 也显得尤为必要。

刑法有限性； 刑罚轻缓化； 非犯罪化； 审判中心主义； 非法证据排除

1 刑法有限性的理论梳理及历史回顾

1.1理论梳理：罪刑法定原则展现出的刑法有限性

刑法乃规定犯罪的法律要件及其法律后果的法律。 就刑法而言， 司法者的任务在于确定某人所为是否符合犯罪的法律要件， 如果答案肯定， 则其必须进一步探究依法应施以何等制裁。 依照这一思路， 刑法被分为“犯罪论”与“刑罚论”两大领域。[1]4简而言之， 刑法即是规定何种行为乃犯罪以及对其是否处罚及予以何种处罚的法律。 刑法学说经过多年的发展， 日臻完善， 尤其是刑法所蕴含的基本原则， 早已在学界达成共识。 在刑法的基本原则中， 罪刑法定原则当属最重要的原则即“帝王原则”。 罪刑法定原则是现代法治国家最为重要的刑法基石， 是具有普世人权特性的共通原则， 现今法治国或规定于刑法， 或同时规定于宪法， 并且见诸国际人权公约。[1]27在某种意义上， 罪刑法定原则可视为近现代刑法的“通约原则”。 罪刑法定原则要求对何种行为属于犯罪， 以及对这些犯罪施以何种处罚， 均要由国家制定的法律明确予以规定， 即法无明文规定不为罪， 法无明文规定不处罚。 人类行为繁琐复杂， 但罪刑法定原则表明， 不是所有的行为均进入到刑法的视野， 不是每一种行为都必然由刑法所调整， 这本身就是刑法有限性的表现。 进而言之， 罪刑法定原则可能导致出现这样的情况， 即某种行为具有严重的社会危害性， 理应受到刑法的规范、 调整， 但由于当时无刑法明确规定对此行为予以惩处， 故即使这种行为具有严重的社会危害性， 也不能动用刑法对其惩处。 如果这种行为确实有刑法调整、 规范的必要， 也必须等到立法者将该类行为犯罪化， 亦即有明确的刑法条文对其规范、 调整后， 对此类行为刑事惩处才会师出有名。 罪刑法定原则同时也蕴含着这样的道理， 即并非所有的行为均需要由刑法调整， 刑法惩处的只是具有严重社会危害性的犯罪行为。 这意味着合法行为自不被刑法予以惩处， 而轻微违法行为， 则由民法、 行政法或者其他法律、 社会规范予以调整。 由此看来， 罪刑法定原则所表征的正是刑法的有限性， 即刑法不是万能的， 其只调整、 规范人类行为中具有严重社会危害性或法益侵害性的行为。 事实上， 也只有当行为处于具有严重社会危害性或法益侵害性与应受刑罚惩罚性这两项基本条件所构成的范围内， 刑法的存在才具有正当性。

理性审视我国当代刑法发展史， 我国从1979年刑法颁布至今， 出罪化的修法屈指可数， 即除了备受诟病的投机倒把罪、 流氓罪等严重悖离罪刑法定原则的犯罪被出罪化外， 越来越多呈现的倒是入罪化的立法进程。 近年来的醉驾入刑、 拒不支付劳动报酬入刑以及大量经济违法行为犯罪化， 无不反映我国国民意识中对刑法以及刑罚权威的依赖甚至迷信， 刑法有限性包括刑罚有限性未得到应有的重视， 反倒是对刑法威权的崇拜和迷恋仍以极大的惯性力浸润着国民的意识。 然而， 对刑法的过度迷恋是很危险的， 因为刑罚权是公民自由部分让渡的“集成”， 正如被誉为“刑法学之父”的贝卡利亚所指出那样， 无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些， 只要足以让别人保护自己就行了。 这一份最少量自由的结晶形成惩罚权。 一切额外的东西都是擅权， 而不是公正， 是杜撰而不是权利。 如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要， 它本质上就是不公正的。[2]11-12

1.2历史回顾：刑罚发展史表征出的刑法有限性

有学者指出， 在历史上， 中国刑法史是法制史的重心， 而除了刑法史的法制史， 便觉空洞无物。[3]4由于刑法是以刑罚为主要内容和手段的， 故可以说刑罚乃刑法之核心。 整个封建王朝并无现代意义的刑法典， 但却不乏规定内容繁多的刑罚。 回望中国法制史， 是重刑思想泛滥的法制史， 是一部血腥的刑罚史。 “治乱世用重典” “以刑去刑”这些耳熟能详的典故无不反映刑罚功用受到统治者的极力推崇。 回望悠久的历史， 不难发现对刑罚功用的推崇和期待刑罚治世的理念一脉相承、 一以贯之地夹杂在千年的文化史中。 早在春秋战国时期， 便产生了重刑思想， 如韩非所云“明主之治国……重其刑罚， 以禁奸邪”， 或商鞅所云：“去奸之本， 莫深于严刑”， 或“禁奸止过， 莫如重刑， 刑重而必得， 则民不敢试， 故国无刑民， 国无刑民， 故曰明刑不戮”[4]293。 及至两汉隋唐时期， 重刑主义思想和刑罚的血腥仍旧盛行。 如《汉书·刑法志》云：“故圣人因天秩而制五礼， 因天讨而作五刑。 大刑用甲兵， 其次用斧钺； 中刑用刀锯， 其次用钻凿； 薄刑用鞭扑。 大者陈诸原野， 小者致之市朝， 其所繇来者上矣。”[5]5又如隋文帝制定“盗一钱以上弃市” “盗边粮一升以上斩”的严刑峻法。 至隋炀帝时， “贿赂公行、 穷人无告， 聚为盗贼， 帝更立严刑， 敕天下窃盗以上， 罪无轻重， 不待闻奏皆斩， 百姓转向群聚， 攻剽城邑， 诛罚不能禁。 帝以盗贼不息， 乃益肆淫刑。”[4]295两汉隋唐时期中国文化史呈现出光彩照人的景象， 汉赋唐诗成就了璀璨的文明， 但这些文明的背后， 刑罚的残酷却如同波涛汹涌的暗流， 未曾得到实质性的改观。 延至中国最后一个封建王朝清朝， 重刑主义思想和刑罚的残酷仍一以贯之， 而在清末刑律中， 尚有凌迟、 枭首、 戮尸之刑。[6]319

直至清末修律， 清王朝为了挽救濒于崩溃的命运， 才在外在压力下走上了引进外国法律与修法的道路， 使得中国走上了刑法近代化的道路。 在清末修法过程中， 沈家本是一个中流砥柱的人物。 在沈家本的主持下， 先后引进与翻译了大量的外国法律及法学著作。 经过比较后可以发现， 当初所引进的主要以德国、 法国、 英国、 日本等国家的刑律、 刑事诉讼法规为主。[7]205其中， 《大清新刑律》的制定， 更是中国刑法近代化的一个显著事件， 其甚至采用了罪刑法定原则， 而刑罚的残酷性也较以往为轻。 其实早在《四库全书》中就表达了不可倚重刑罚的思想， 如《四库全书总目提要·政书类》按语：“刑为盛世所不能废， 而亦盛世所不尚。”礼俗和刑罚， 作用有先后， 古人因之又有礼禁于未然之前， 法施于已然之后的观点。 礼先刑后， 就是礼防刑治。[3]2

通过以上对史料的梳理， 不难得出这样的结论： 中国刑法史重刑思想泛滥， 是血腥的历史。 统治者意欲通过严刑峻法对威胁封建统治及危害社会的犯罪予以打击， 体现了重典治世的理念代代延续。 如果我们不仔细审视千年历史中的细微之处， 便只会见到刑罚残酷性一以贯之的主流， 但我们在揭开历史面纱深入剖析时便也会发现历史在进程中呈现出了不可阻挡的前进的力量， 即野蛮会被文化驯服、 暴虐会被文明取代， 激情会被理性架空。 我们仔细研究历史， 会发现重典治世理念得以延续的同时， 刑罚体系也悄然发生变化。 如学者所言， 从五帝时代以死刑为中心的刑罚体系， 到三王时代以肉刑为中心的刑罚体系， 再到隋唐至清以徒流体罚为中心的刑罚体系， 最后到清末以后以自由刑为中心的刑罚体系， 确凿地表明了历史唯物主义关于所有制决定上层建筑的真理。[3]2由此可见， 在刑罚的残酷性一以贯之的同时， 隐藏了这样一个不可违背的历史潮流， 即刑罚的残酷随时代的发展而在刑罚体系上呈现出弱化的趋向。

刑法史上刑罚体系的演变呈现出刑罚残酷性程度的递减， 同时也呈现出刑罚功能观念的嬗变， 我们从中得出的结论是： 作为社会治理的一种强硬手段， 刑罚的功能有其极限， 而超越此极限， 刑罚便是无能的或是一种“多余的恶”。 所谓“民不畏死， 奈何以死惧之”， 即当死亡都不足以恐吓和震慑民众的时候， 刑罚的威慑力便难以产生统治者预设的效果。 这表明着刑罚功用的有限性， 表征了刑法之有限性， 两者互为表里， 自不待言。

2 刑法有限性的实体应对

通过以上的理论审视和历史回顾， 可知刑罚是刑法固有之属性， 在治世上具有不可替代的功用， 但其同时不可被夸大甚至被迷恋和崇拜。 既然刑罚及其所依存的刑法是必要的， 但同时又是有限的， 那么我们该如何对刑法有限性包括刑罚有限性作出切实有效的应对呢？

2.1以行为人刑法为视角的应对

基于刑法有限性的认识， 司法者在运用刑法定罪量刑时应当持行为人立场抑或持被害人立场， 这是一个容易被忽视但却值得探讨的问题。 “横看成岭侧成峰， 远近高低各不同”和“盲人摸象”等古诗和典故， 早就告诉我们： 人们看待问题或接触事物的视角， 很可能会对同一客体产生不一样的认识。 这既反映出人的认识局限性， 也启迪我们要学会选择更好的角度审视对象， 力求对受审视的对象进行理性的评价， 寻求妥当的结论。 实践证明， 行为人抑或被害人的司法立场对案件定性有巨大影响。

《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二条规定了刑法的任务， 表明刑法以刑罚为手段， 规范、 调整的是犯罪行为， 即犯罪行为是刑法调整的对象。 犯罪系一个复合概念， 就其实质内涵而言， 犯罪乃是具不法、 罪责与应受刑罚性等要素的刑事不法行为。[4]10按照构成要件符合性→违法性→有责性对某行为是否构成犯罪进行阶梯式的判断， 这显然是一种形式逻辑式的判断， 但我们的判断常常受到立场的影响， 而这里的立场不仅包括立于被害人的保护社会的立场， 也包括立于行为人的保障权利的立场。 举例而言， 贫困大学生甲因自己用压岁钱买来的苹果手机失窃， 心生不满， 遂盗窃了同学乙一部苹果手机， 价值人民币4 000元。 乙强烈不满， 要求司法机关对其追究刑事责任。 按照我国《刑法》第二百六十四条的规定， 盗窃公私财物， 数额较大的， 或者多次盗窃、 入户盗窃、 携带凶器盗窃、 扒窃的， 处三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并处或者单处罚金。 甲以非法占有为目的， 实施了窃取行为， 将他人之物占为己有， 符合了盗窃罪的构成要件该当性。 由于其行为不具有违法性， 且其年龄适格， 精神正常而且具有责任性， 故对甲追究刑事责任理所应当。 尤其站在被害人乙的立场， 更显追究甲刑事责任的正当性。 刑法除了具备一般预防和特殊预防功能外， 似乎天生被人们寄予这样的期望， 即试图通过它的实施来达到安抚被害人的功能。 然而， 就前例而言， 甲的行为固然应受谴责， 且其行为也符合相关犯罪的全部构成要件， 但若站在行为人立场， 我们要注意到： 行为人身份的特殊， 而其身为在校大学生具备教育、 挽救之可能； 行为人手机失窃在先， 其盗窃动机并不卑劣； 行为人完全有可能接受规劝来赔偿被害人以换取被害人的谅解。 司法机关此时若站在行为人立场， 同时兼顾被害人立场， 按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条的规定， 或者可以通过酌定不起诉的方式来处理甲， 而若其具备自首、 退赃、 获得被害人谅解等情节时， 则引用《刑法》第十三条的规定对其“但书出罪”也未尝不可。 可见， 当我们如果不站在极端的报应角度， 我们的司法就会多一些宽容和理性， 从而用刑便可展现出人性的光芒。

刑罚是有限的， 犯罪是无限的。 以有限的刑罚对付无限的犯罪， 是社会的一种无奈的选择。 因此， 宽容与节俭用刑是社会最明智的选择。[8]3刑罚的有限性即刑法的有限性， 而“行为人刑法”是谦抑性刑罚。 以行为人刑法为视角的应对， 是刑法有限性应对的一个极其重要的方面。

2.2综合运用解释方法但坚决反对类推

无论法理论抑或实定法， 不可避免地都存在漏洞。 学说上将存在于法理论上的漏洞， 称为法漏洞， 而存在于实定法的漏洞， 则称为法律漏洞。 刑法因其本质上的不完整性， 故其必然存有漏洞。[4]88只要承认人的认识能力有限即有限理性， 则必须承认存在法律漏洞， 即人不能制定出十全十美的法律。 退而言之， 即使法律在制定的当时已经足够完美， 但随着时间的推移， 必然出现新型的犯罪而过时的法律却无法面对、 难以适用的现象， 这其实是法律的滞后性、 稳定性与时代的发展性、 多变性的必然冲突。 因此， 我们应该理性、 谦逊的承认法律存在漏洞， 然后寻求解决之道。 既然刑法存在法律漏洞， 当如何面对法律漏洞？有学者云： 类推的目的在于扩张或延展法条的本意， 以填补法律漏洞。[4]88那么， 我们面对一种具有严重社会危害性但却未被刑法明确规定为犯罪的行为， 能否通过类推将其犯罪化呢？显然不行。 法律漏洞的存在正是刑法有限性的证明。 世界上不存在一部完美无暇的刑法， 任何在制定当时看似完美的刑法， 随着岁月的变迁， 亦可能变得不合时宜而漏洞频出。 即使可以通过类推的方式填补法律漏洞， 但这也是为刑法罪刑法定原则所不容。 因为刑法乃是用以定罪科刑的刑事制裁法， 以刑罚作为法律后果， 其剥夺或限制公民的权利或自由程度之深为各种法律手段之冠， 且深具痛苦性、 强制性与杀伤性， 故在刑法适用上， 禁止法官使用法类推与法律类推， 此即类推禁止原则。 易言之， 刑事法院适用刑事实体法时， 若发现法律存在漏洞， 且对特定行为并无明确的刑法条款可资适用， 则对该行为应做出无罪判决， 而不得比附援引与该行为类似的刑法条款， 作为定罪科刑的法律依据。[4]91总之， 禁止类推即禁止将现行有效的刑法规范适用到法无明文的个案行为上。

但是， 法律疑难问题对司法者而言是在所难免的， 故刑法解释是不可避免的， 并且应该妥当进行， 即其应作出妥当的刑法解释。 法律解释存在多种解释方法。 如何妥当地解释法律， 当然应该以文义解释为基础， 以合宪性解释为根本。 但是， 无论如何解释法律， 我们都不能超出国民的预测可能性， 不能以扩大解释之名行类推解释之实， 其标准在于遵从罪刑法定原则而作出妥当的解释。 然而， 我们也要切忌“矫枉过正”。 具言之， 在变动的社会生活面前， 刑法规范的辐射范围并不总是清晰的， 而且原先立法所考虑的事项难免带有不周延性。 因此， 一概地将新出现的危害行为排除出犯罪圈， 无疑会窒息刑法解释学的发展； 而不加区分地将危害行为都解释为犯罪， 则又与罪刑法定原则南辕北辙。 于是， 解释学不应动辄否定刑法规范的合理性， 或采取批判的态度指责刑法规范的瑕疵。 由于将所有的问题都交由立法的修正与改进既不现实也不可取， 而刑法司法不能在等待立法修改之后才对案件作出定性的判决， 故立法与司法之间的现实矛盾为司法中的刑法解释拓展了空间。 而在当下， 基于政治个人自由主义， 以文义解释为核心的刑法解释， 已经不能有效地满足个案司法的社会效果需求。 因此， 在寻找突破刑法规范适用困境的出路时， 需要正视目的解释的功能与意义。[9]于是， 在文义射程范围内的目的解释将使得刑法适用能够遵守罪刑法定原则， 从而在保障人权与保护社会的兼顾之中， 最终使得刑法有限性的“度”得到合理把握， 即使之在刑法保障权利和保护社会这两项基本价值方面兼顾与均衡即“双赢”之中得到把握。

2.3努力实现刑罚轻缓化

刑罚轻缓化意味着刑罚应当抛弃重刑主义。 首先可行的是大量减少刑法规定的死刑罪名， 最大限度减少死刑的宣告和适用。 《刑法修正案(九)》生效后， 我国在刑法中保留了46个死刑罪名， 其中大量非暴力犯罪仍保留死刑， 司法实务中对死刑的适用也较为普遍。 关于死刑存废， 按照日本学者西原春夫的说法， 迄今已经成了一个枯竭的问题， 所剩的只是关于存续或者废除的法律信念而已。[6]314我国即使不存在废除死刑的各方面条件， 但可以废除部分罪名的死刑。 在本文看来， 除了严重危害人身安全的暴力犯罪和恐怖犯罪外， 其余罪名的死刑可以废除。 退而言之， 即使有些罪名在废除死刑上存有障碍， 但应尽量减少死刑的司法适用。 其次， 对终身监禁要谨慎适用。 我国《刑法》第三百八十三条第一款第三项规定了贪污罪的刑罚适用， 并且规定了特定情况下终身监禁刑的绝对适用， 尽管刑法明确规定了终身监禁， 但在司法实务中应谨慎适用， 因为法律规定的是“可以”适用终身监禁， 而不是“必须”适用。 因此， 司法者在行使自由裁量权的同时须尽可能地减少适用终身监禁。 从某种程度上说， 终身监禁的残酷性不亚于死刑。 若说死刑可以一了百了的话， 终身监禁则是让被告人永无出头之日。 努力实现刑罚轻缓化， 除了对死刑和无期徒刑终身监禁上要努力着眼于刑罚轻缓化之外， 其他刑罚适用方面的刑罚轻缓化也不容忽视。 例如， 对于盗窃罪， 我国《刑法》第二百六十四条规定了不同的刑期供司法者选择。 可见， 在应当适用某一刑期时， 由于该刑期存在可供选择的幅度， 故司法者除了站在被害人立场外， 更要站在行为人立场上予以审视， 并结合社会危害性、 人身危险性、 改造教育的可能性以及刑罚的宽容性、 人道性等综合考量， 避免情绪化的重刑主义， 以刑罚轻缓化为立场， 着眼于刑罚教育、 改造功能的实现。

2.4积极贯彻非犯罪化和非刑罚化

非犯罪化包括立法的非犯罪化和司法的非犯罪化。 司法上的非犯罪化确有必要实施， 无论在侦查起诉抑或审判阶段， 均有非犯罪化适用之可能。 而非刑罚化， 是指采取将被宣判有罪的人置于附有监视的自由状态之中进行考验的方法。 按照宽严相济的刑事政策， 非监禁化也是应当实行的。 因为对于那些犯罪较轻的人而言， 判处短期自由刑， 改造效果并不理想， 甚至还会促使其形成犯罪人格。 短期自由刑久为诟病， 故减少短期自由刑的适用理所当然。 实际上， 看守所和监狱人满为患的状况不是危言耸听。 关押于其中尤其是关押于看守所中的涉嫌轻罪的犯罪嫌疑人占比更大。 同一个监室内关押多人， 空间狭小， 无聊之际彼此之间畅所欲言， 难免出现相互之间传授犯罪方法与经验的现象。 因此， 非监禁化不失为良策可选， 因其不但可以节省监禁成本， 同时也是文明行刑的表现。 非监禁化的目标不是放任不管， 而是将犯罪嫌疑人置于附有监视状态下的自由改造； 非监禁化不只着眼于惩罚犯罪， 更在于减少犯罪、 减少培养新的罪犯、 减少已有罪犯通过相互交流掌握更多新的犯罪技能的可能性。

非犯罪化和非刑罚化不是对犯罪的放任不管， 而是基于人权保障理念所选择的刑事司法策略。 有学者指出， 我国的刑法对犯罪的规定采取的是“定性加定量分析模式”， 由此形成了“违法与犯罪二元区分体制”， 其基本特点是， 刑法对行为构成犯罪的规定除性质上有要求外， 还需要具备一定量的要求， 只有在行为违法程度达到一定量或数额等要求时， 行为才构成犯罪。[10]7既然我国刑法对犯罪的规定是定性加定量的模式， 这就要求司法者在决定某行为是否根据刑法入罪时， 必须在谨慎定性的同时， 也要特别注意量的规定。 从这个意义上讲， 我国刑法的非犯罪化大有可为。 我国刑法在积极贯彻非犯罪化的过程中， 相关行为即使不构成犯罪， 但也可能会因为违法而被作出其他处理， 这不仅没有放纵作恶者， 同时也为刑法赢得了宽容的美名。 更为重要的是， 刑法与其他部门法界限的合理把持， 符合其作为“最后法”的身份和“不得已”的比例原则。 非监禁化， 对受众是“人性化司法”， 对于国家是“经济性司法”。 特别是对于个体而言， 国家未因其犯罪而将其抛弃， 甚至未对其予以歧视， 仍然信任地将他视为社会成员的一份子， 更未将其作为手段， 而是充分尊重其自我改造、 自我恢复的尊严。 正如康德指出， “超越于一切价值之上， 没有等价物可替代， 才是尊严”， 而“无论是谁， 在任何时候都不应把自己和他人当成工具， 而应该永远看作自身是目的”[11]86-88。 非监禁化正因为未将犯罪人视为惩罚的对象， 最大限度地尊重其作为人的存在， 未将其作为一般预防的工具， 而只是在必要的限度内保持最低程度的监视而已， 故非监禁化在道德上的优越性以及实践上对犯罪者的宽容度， 以及刑罚投入成本上的经济性， 无不表明这是一个不错的选择。

总之， 无论是大量减少死刑的宣告与适用， 谨慎适用终身监禁刑罚， 抑或切实践行非犯罪化和非刑罚化措施， 我们都是在刑法谦抑理念指导下进行司法实践， 既然刑法不是解决社会矛盾的唯一良方， 那么企图以刑法来包治百病无疑只是幻想。 而刑法有限性决定了刑法谦抑性的科学性和必要性。 因此， 作为立法者， 需杜绝盲目地扩大犯罪圈， 杜绝企图以犯罪化的方式来赢得反对犯罪的战争； 作为司法者， 应当谨慎适用刑法， 妥当定罪量刑。 盲目、 草率地制定和动用刑法， 会使得政府和司法机关失去威信， 导致社会宽容度降低， 出现威权主义的幻影。

3 刑法有限性的其他应对

近年来， 我国法治建设取得长足发展。 国民对司法公正的要求越来越高， 司法机关对自身的要求也越来越严格。 但不可否认的是， 由于没有形成刑法有限性的正确认识， 加之受到一些办案人员素质不高以及过去司法运作上尚存不足等多方面因素的影响， 佘祥林案、 张辉叔侄案、 杜培武案等“死者归来” “真凶落网”等冤假错案也就成为必然。 于是， 基于刑法有限性观念， 在刑事考核上抑或刑事程序上， 我们尚有诸多工作可做。

3.1在刑法有限性的观念下，谨慎对待刑事考核机制

事实已经证明， 以往的刑事考核机制已经暴露出诸多弊端， 这里的刑事考核机制包括“命案必破”的考核。 因此， 相关考核机制必须改革或废弃， 尤其是部分地方公安机关提出来的“命案必破”考核。 命案必破， 是对民众朴素的报应观和渴求社会秩序稳定和生产生活环境安全的心理的一种司法回应。 命案必破， 是公安机关在重压之下追求的目标， 但既然是目标， 就存在不能实现的可能。 由于刑事案件的侦查是对过去发生事实的还原， 而这种还原依赖于通过搜集的证据予以构建和重现。 但由于受客观条件的制约， 如时过境迁而证据灭失、 证据搜集不全而不能形成证据锁链、 证据污染而不能排除合理怀疑； 甚至由于办案人员自身素质的限制， 如未能及时搜集证据、 不会搜集证据、 或者由于违法办案导致非法证据排除、 或者侦查的案件只有部分证据予以证实而未能形成完整的证据锁链、 或未能排除合理怀疑、 抑或由于侦查水平低下等， 导致案件无法侦破。 因此， 由于主客观条件的诸多限制， “命案必破”等考核机制违背了客观规律。 回顾一些涉嫌故意杀人等冤假错案， 不难发现很多都有“命案必破”的影子作祟。 “命案必破”考核下的侦查员， 容易形成急功近利的心态,克制不了粗暴执法的冲动， 不自觉地生成并养成了有罪推定的先入为主意识。 除了侦查机关的命案必破备受诟病外， 检察机关和法院同样存在办理刑事案件时受到外部压力干预和人员素质不匹配的问题， 如过去少数地方形成了公、 检、 法协同办案、 政法委居中协调的机制。 这导致相互监督的机制丧失， 程序正义的价值缺位， 使得案件未审先判、 审者不判、 判者不审、 庭审虚化的情况得以存在。 同样， 少数检察官、 法官自身素质不适应现代法治要求， 未能树立法治意识、 未能践行程序正义和疑罪从无等理念。 由此观之， 科学的考核机制的建构应着眼于加强对司法人员法治理念和法治思维的培养， 提高其运用法治理念和法治思维的办案能力和水平， 而不是舍本逐末、 见小利而忘大义。

3.2确立和强化“审判中心主义”的观念与配套制度

既然刑法有限性意味着不是所有涉嫌犯罪行为都由刑法予以惩处， 而只是有证据证实的形成证据锁链的犯罪行为才会被刑法惩处， 那么为了克服盲目动用刑法的冲动， 即使是已经进入刑事司法程序的犯罪嫌疑人， 也不能先入为主地推定其有罪。 早在21世纪初， 沈家本等人就引用“西人之言”指出：“刑律不善不足以害良民， 刑事诉讼律不备， 即良民亦罹其害。”[12]128可见， 完善、 科学的刑事诉讼法的建构以及科学运用刑事诉讼法的重要性， 即使是近世之有识之士也已深谙其道。 当今的我们岂能等闲视之？因此， 合理的刑事诉讼构造和科学的刑事证据规则， 便尤为必要。 在刑事诉讼构造上， 我们必须坚持以“审判中心主义”替代“侦查中心主义”。 令人欣慰的是， 党的十八届四中全会提出推进以审判为中心的诉讼制度改革， 确保侦查、 审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。 以审判为中心， 不是以法官为中心而是以法院为中心， 使刑事审判在刑事诉讼中处于核心地位， 即坚持只有经过法院审判， 才能确定被告人是否有罪； 推崇审判在刑事诉讼中具有的决定性作用， 而不是单纯地对侦查结果或者起诉事实进行简单确认。 这就意味着要落实事实调查在法庭、 证据裁判在法庭、 抗辩在法庭， 使得控辩实质化、 控辩当庭化， 使得刑事诉讼从过往的所谓线性模式转变为三角模式， 刑事审判从流水线的线性结构转变成控辩抗衡、 法官居中裁决的三角模式。

3.3“非法证据排除”应得到进一步强化

在这方面， 司法人员要做的工作是， 以程序的公正， 保障证据规则的科学运用； 以排除司法的恣意擅断， 尽量使得裁判符合客观、 接近真实。 由于证据的运用使得客观事实呈现出法律事实， 故还原事实真相需要相关证据的建构。 在刑事证据规则的落实上， 司法人员需重点强调完善非法证据排除规则， 防止非法证据扭曲客观事实， 从而避免呈现出来的所谓事实完全背离真相。 非法证据排除规则， 指在刑事诉讼中， 侦查机关使用非法手段取得的证据不能被刑事案件审判采纳的规则。 非法证据排除规则于20世纪初产生于美国， 其中著名的“辛普森杀妻案”更使得非法证据排除规则声名远播。 我国《刑事诉讼法》第五十四条明确将非法证据排除规则予以规定， 但在司法实践中， 不乏一些打擦边球的做法。 如过去少数侦查机关存在的疲劳审讯、 允诺给予其认定立功、 自首， 或暗示对嫌疑人家属采取不利措施、 威胁将其道德私事予以公布丑化其名誉等， 以逼迫犯罪嫌疑人供述犯罪事实。 《关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第九十五条明确规定：“使用肉刑或者变相肉刑， 或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法， 迫使被告人违背意愿供述的， 应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。” 因此， 司法人员应当明确禁止使用类似方法， 而打擦边球的做法其实是对法治的亵渎。

司法人员从观念上认识刑法的有限性， 全面贯彻、 落实以审判为中心的诉讼制度改革， 推动司法实务部门构建科学的考核制度， 强化排除非法证据的适用， 牢固树立刑法谦抑和程序公正的理念， 深入理解并正确适用刑法和刑事诉讼法， 才能尽量减少冤假错案的发生。 如是， 在上述理念指导下， 人权保障和社会保护这两项刑法基本价值或功能方能实现最大化的“双赢”。

[1] 林钰雄. 新刑法总则[M]. 北京： 中国人民大学出版社， 2009.

[2] [意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M]. 黄风， 译. 北京： 中国法制出版社， 2005.

[3] 蔡枢衡. 中国刑法史[M]. 北京： 中国法制出版社， 2005.

[4] 林山田. 刑法通论(上册)[M]. 北京： 北京大学出版社， 2012.

[5] 高潮， 马建石. 中国历代刑法志注译[M]. 长春： 吉林人民出版社， 1994.

[6] 陈兴良. 走向规范的刑法学[M]. 北京： 法律出版社， 2008.

[7] 田涛. 第二法门[M]. 北京： 法律出版社， 2004.

[8] 邱兴隆. 刑罚理性导论[M]. 北京： 中国政法大学出版社， 1998.

[9] 石聚航， 秦靓. 刑法规范适用中的困境与出路——基于目的解释的展开[J]. 南昌大学学报(人文社会科学版)， 2016(5)： 96-103.

[10] 何荣功. 自由秩序与自由刑法理论[M]. 北京： 北京大学出版社， 2013.

[11] [德]伊曼努尔·康德. 道德形而上学原理[M]. 苗力田， 译. 上海： 上海人民出版社， 1986.

[12] 李贵连. 沈家本与中国法律现代化[M]. 北京： 光明日报出版社， 1989.

声明

本刊已许可中国学术期刊(光盘版)电子杂志社在中国知网及其系列数据库产品中，以数字化方式复制、 汇编、 发行、 信息网络传播本刊全文。该社著作权使用费与本刊稿酬一并支付。作者向本刊提交文章发表的行为即视为同意我编辑部上述声明。

OntheLimitationofCriminalLawandItsCountermeasures

RENGui1,MARongchun2

(1. Dept. of Criminal Prosecution, People’s Procuratorate of Yangzhou economic and Technological Development Zone, Yangzhou 225000, China；2. School of Law, Yangzhou University, Yangzhou 225000, China)

The criminal law is only one of various means of social governance and one of numerous departmental laws, its effect therefore is limited. Due to the limitation of the criminal law, the judicature should take adequate considerations on the person who conducts criminal activities in the process of conviction and sentencing, avoiding using analogical interpretation. In addition, judgers should seek to achieve the mitigation of punishment, decriminalization and depolarization. Meanwhile, it is particularly necessary to improve the criminal examination system, construct a reasonable structure of criminal procedure and implement the scientific criminal evidence rules.

the limitation of criminal law； the mitigation of punishment； decriminalization； judicial centralism； illegal evidence exclusion

1673-1646(2017)05-0065-07

2017-06-14

任 贵(1980-)， 男， 检察员， 硕士， 从事专业： 刑法学。

D922.287

A

10．3969/j．issn．1673-1646．2017．05．012