从外汇管理简政放权看《外汇管理条例》修订

梁利民

(中国人民银行洛阳市中心支行，河南 洛阳 471000)

从外汇管理简政放权看《外汇管理条例》修订

梁利民

(中国人民银行洛阳市中心支行，河南 洛阳 471000)

近年来，随着外汇管理简政放权措施的不断推出，资本项目可兑换的推进，人民币国际化步伐日益加快，贸易投资便利化程度大大提高，随之而来的是法律法规的修订亟需跟进，以适应改革现状和发展需求。本文对目前《外汇管理条例》存在的问题进行了详细分析，从业务发展角度就推进制度建设提出了建议。

简政放权；外汇管理条例；修订

2008年8月5日，《外汇管理条例》(以下或称“条例”)第二次修订并发布施行，修订后的《外汇管理条例》适应了我国加入世贸组织后国内国际经济形势的发展变化，在防范国际金融风险的同时，有效促进了外汇管理体制改革，成为我国涉外经济健康平稳发展的重要法律保障。随着近年来外汇管理简政放权措施的相继推出——货物贸易核销制度取消，外商直接投资登记权限放开，资本金实行意愿结汇等，贸易投资便利化程度大大提高，人民币国际化进程加快，在此背景下，已施行7年之久的《外汇管理条例》不可避免的出现了部分条款落后于改革现状和发展需求的情况，迫切需要新一轮的修订。

一、现行《外汇管理条例》存在的问题

(一)对于经常项目外汇管理单证审核要求与有关简政放权改革存在冲突。如2013年9月服务贸易外汇管理改革后，为便利市场主体，同时在监管资源有限的条件下“抓大放小”，提高监管效率，新出台的《服务贸易外汇管理指引实施细则》第八条规定“办理单笔等值5万美元(含)以下的服务贸易外汇收支业务，金融机构原则上可不审核交易单证……”，这与《外汇管理条例》第十二条规定“经营结汇、售汇业务的金融机构应当按照国务院外汇管理部门的规定，对交易单证的真实性及其与外汇收支的一致性进行合理审查”存在明显冲突。《服务贸易外汇管理指引实施细则》作为政府职能部门的规范性文件，其法律位阶低于行政法规性质的《外汇管理条例》，从而事实上对上位法构成抵触，自然引发其自身合法性问题。同时，近年来信息技术的突飞猛进特别是网上银行业务的创新、普及，使得市场交易主体完全可以不通过银行柜台办理经常项下有关外汇业务，也使《条例》有关单证审核条款显得形同虚设。

(二)有关资本项目外汇管理条款明显滞后于当前经济形势发展，制约了资本项目可兑换进程的进一步推进。一是境内直接投资、境外直接投资按《条例》要求均需事前到外汇管理机关办理登记核准手续，而2015年2月外汇管理局发布的《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》(汇发[2015]13号)则取消了境内直接投资和境外直接投资项下外汇登记核准两项行政审批事项，改由银行直接审核办理，外汇局通过银行实施间接监管，与《条例》有关规定冲突；二是《条例》对境内机构、个人对外投资有价证券等金融产品实行事前审批制度，无法满足目前国内经济升级转型，境内企业、个人“走出去”需求，不利于国内资本全球化配置，优化对外资产结构；三是《条例》对境外居民投资境内金融产品设定市场准入，并须事前办理登记手续，实践中境外居民主要通过QFII投资境内金融市场，虽然渠道较境内居民对外金融投资畅通，且QFII机制对国内金融市场发展确实起到了一定的积极作用，但其灵活性和便利性仍存在先天不足；四是《条例》对外债项下如借用外债、对外担保、对外放款等设置了严格的行政审批事项，按有关条款规定均需事前到外汇局逐笔审批核准，既不符合外债宏观审慎管理的发展方向，也不利于激发市场主体的风险自主能力，缺乏改革的前瞻性。

(三)对外汇储备管理使用的规定过于笼统。我国加入世贸组织以来，随着对外贸易的高速发展，国家外汇储备快速增加，截至2015年7月末，我国外汇储备高达3.65万亿美元，稳居全球第一。然而面对如此巨额的外汇储备，作为我国外汇管理领域的最高立法文件《外汇管理条例》仅在第十条笼统规定了基本原则——“国务院外汇管理部门依法持有、管理、经营国家外汇储备，遵循安全、流动、增值的原则”，对于如何经营、使用，以及有关方面需承担的法律责任再无一言涉及。可以说《条例》在外汇储备管理方面存在较大的法律空白，导致对外汇储备的管理使用极易引发社会争议，且难以对其安全提供全面的司法保障。

(四)有关法律责任条款在执行中存在问题。一是时滞问题突出。如跨境人民币业务的推出发展，使得《条例》第四十条关于非法套汇行为的含义显然已不能再按照《对国家外汇管理局关于提请解释<外汇管理条例>法律责任有关条款的复函》(国法函[2012]219号)中“包括违反规定以人民币收付应当以外汇收付款项的行为”进行解读定性；二是设立罚金标准过高不利于外汇检查工作开展。目前《条例》对套汇、逃汇、非法流入等多数违法行为以违法金额为认定依据，罚金视情节轻重处违法金额30%以下，或30%以上等值以下，而在实践中由于外汇违法的特殊性，其涉案金额折等值人民币往往较高，如虚假贸易跨境套利行为，多采取单笔资金滚动操作以扩大利差收益，涉案金额动辄上千万、上亿元人民币，处罚金额以百万计，高额罚金不仅导致执行难，且人为操作空间过大，易导致权力寻租。多年来外汇局行政处罚工作一直保持“零诉讼”，一方面说明执法人员法律素质较高，另一方面也不排除部分案件由于罚金过高导致违法主体以关停等方式逃避处罚，导致案件最终不了了之，损害了外汇监管的严肃性。

二、有关建议

(一)修订经常项目外汇管理有关条款，满足改革需要。鉴于经常项目已实现可兑换，且便利化程度在不断提高，同时《外汇管理条例》作为纲领性的法律文件，不宜对金融机构办理业务时需要审核的内容作出具体要求，如审核交易单证的真实性、一致性等，具体审核内容、审核标准可由外汇管理部门以规范性文件方式发布，《条例》仅规定金融机构按照外汇管理部门规定办理即可，以便为简政放权改革留下充足空间，避免出现法规冲突。

(二)简化资本项目行政审批事项。一是取消资本项下境内居民境外直接投资、境外居民境内直接投资须事前登记核准要求，可规定经主管部门批准后直接在银行办理；二是修改有关资本项目资金结汇条款，实行意愿结汇，除明确禁止用途外结汇资金可自由使用，以符合改革现状和发展方向；三是按照资本项目改革先中长期后短期的开放顺序，除对短期资金流动如移民资产转移、短期外债等设立事前审批事项外，其他均可由市场主体在金融机构直接办理备案手续，外汇局通过金融机构实施间接监管，以最大限度提高投资便利化水平，鼓励境内资本“走出去”，优化我国对外资产结构。

(三)强化对外汇储备管理的立法保障。可对现行《条例》第十条设立专门章节立法，细化对外汇管理部门持有、经营外汇储备的要求，明确外汇储备投资渠道、使用办法、信息披露等，同时针对外汇储备安全设立条款明确相关法律责任。

(四)降低行政处罚额度，提高法规执行力。在保留行政强制措施如非法套汇限期回兑等的同时，可考虑以违法所得为标准设定罚金，无违法所得的按违法金额处固定数额罚款，或者在现行条款基础上直接降低罚款比例，如处违法金额30%以下罚款降为10%以下。同时，法律责任章节的修订应顺应私法领域立法负面清单要求，即法无明文禁止即自由，在外汇管理体制改革中增强前瞻性，不宜对逃汇、套汇、非法流入等有关罚则适用范围扩大化。