国际EPC工程中见索即付投标保函风险管理研究

中国水利电力对外公司　陶自成　国核电力规划设计研究院　何彦舫

国际EPC工程中见索即付投标保函风险管理研究

中国水利电力对外公司陶自成国核电力规划设计研究院何彦舫

见索即付投标保函作为独立的法律文件的保函在国际EPC工程中得到广泛应用，并成为业主规避风险并普遍接受的一种保函方式。本文以某国际EPC工程投标保函实践为例，从EPC总承包商角度出发，分析EPC工程投标保函开具面临的问题，提出相应风险管理对策，以期规避承包商风险。

国际EPC工程投标保函见索即付

国际EPC合同主要包括设计、采购、施工、调试及运行，最后将项目移交业主，也叫交钥匙总承包。作为为买方市场的特点之一，业主为了避免因承包商违约而蒙受的损失，投标阶段通常要求承包商提供可靠的经济担保，见索即付银行保函成为最普遍、最易被受益方接受的常见的经济担保形式。

一、见索即付保函概念

见索即付保函又称独立保函、见单即付保函、无条件、不可撤销保函。国际商会758号《见索即付保函统一规则》（简称URDG758）对见索即付保函的定义为：“无论其如何命名或描述，指根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺“。见索即付保函具有：约定为无条件的、不可撤销的保函；约定为见单即付的保函；约定担保人不享有主合同一切抗辩权的；约定为独立担保保函的特点。从上述定义和特点看，当申请人提示担保人依照URDG758出具一份见索即付保函时，见索即付保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函委托人提出的各种原因，如不可抗力、合同不能履行等来对抗索赔请求，可确保其权益不会因合同纠纷而受到损害。在国际工程承包中，保函的受益人就是业主。既然见索即付保函对业主有利，反之，对承包商而言，就增大了被业主索赔的风险。

二、开具见索即付投标保函存在的问题

（一）银行保函格式不统一一般情况下，由于业主处于优势地位，在国际工程中的银行保函的格式都是由业主提供的，承包商往往只能按照业主提供的格式申请开立银行保函，很难对银行保函提出自己的意见。而国内银行、转开行内部也有自己内部格式条款。

（二）投标保函办理时间短国际工程往往招标时间一般为30天左右，而从获得业主招标信息、取得招标资料、翻译资料、确认当地转开行格式和额度、联系国内反担保行、施工单位内部审核、取得承包商商会协调函、商务部投（议）标许可证，到国内银行、转开行之间相互多轮流转确认和各自内部审核，程序十分繁琐。如果出现了投标保函的金额变化、招标延期等主要保函要素发生变化，银行内部又需要返回重新进行法审程序，十分繁琐。在有限的投标时间内，甚至出现保函不能及时提供的情况。

（三）国内反担保行、转开行之间沟通不畅

（1）时差问题。南美国家如哥伦比亚、厄瓜多尔、秘鲁、玻利维亚等国与中国大陆时差相差12-13小时，工作无法同步。

（2）语言问题。南美国家官方语言（除巴西外）均为西班牙语，而国内银行工作人员基本西班牙专业人员，只能因英文发布电文。由于语言不通，国内银行无法通过SWIFT系统发出，这时尤其需要国外转开行拟定主保函及反担保的格式。反担保函需要用英语翻译，保函正文要用西班牙语；如果不是预先确定好保函格式，由于保函内容过于复杂，很可能因为很小的语言语法问题，国外转开行拒不开出，很容易耽误开出保函的时间，给公司造成重大损失。

（3）法律适用条款要求不一致。中国银行机构除了认为接受适用URDG758条款外，不认可当地银行“适用当地国有关担保的法律条款”，认为风险大。由于国内、外银行出于买方市场，经常会出现保函的格式、额度、语言语法等问题。承包商的驻外机构与当地银行沟通往往不被接待，国外银行认为只和国内银行有业务关系，与承包商无关。而国内银行因无专业语言人员、时差等问题，往往造成保函的开具工作处于停滞状态。而承包商要在短短20余天内开具保函，表现十分无奈。

（四）投标保函有效期业主自行制定了一个敞开的期限，即“本保函在投标有效期再加上30 d的时间内有效”，“如果业主延长了有效期，那么这样的延期不必通知银行”。也就是说，投标有效期如果被业主延长了，那么保函的有效期自动延长，而不用通知银行。这个保函就变成了没有时间限制的无限期保函。一方面，如果在此期间发生诸如原材料价格上涨等变动，投标人出于控制成本的原因很可能会拒绝对投标保函进行展期，这样招标人就可能会以“EXTENDORPAY”来代替简单的展期请求，根据URDG758中第23条之规定，如果在规定的期限内该展期期间未获满足，则担保人应对该相符索赔予以付款。另一方面，投标人因投标期限内无法完成投标工作时，也必须主动向业主申请延期，那么以前开具的保函的期限，这将无法满足新的延期投标截止日期的保函有效性。

（五）投标保函的金额对于较大项目，业主将投标保函的额度规定为一般为不少于投标参考金额的1%或规定一个数值，如果不满足，将直接废标。笔者在投标过程中所遇到的大型EPC工程保函额度的比例大致为1000万～5000万美元，占用有投标人的银行信用额度，无疑加重了投标人的投标风险。另外，由于这个阶段投标参考金额无法确定，而有可能会大于业主预算价格，投标保函的额度不好把握。笔者曾经经历一个约1亿美元的公路工程投标，所有投标单位的投标参考价无一例外的超出了业主参考预算20-30%。如果按照业主参考预算的1%进行控制投标保函的额度，那么将直接废标。

（六）投标保函的币种业主会依据项目资金来源不同，要求开具的币种不同。项目资金来自本国资金的，一般需要使用当地币种，并要求以当地中央银行投标前一个基准的时期美元兑换当地币的汇率进行换算。对业主而言，没有任何汇兑风险，而对于申请人（投标人）而言，假如当地币是处于升值的趋势，还要承担美元兑换当地买入和卖出价格甄别风险。否则一旦发生索赔，投标方就要承担全部的汇兑损失，也可能错误的使用了买入价，而致使保函金额小于投标价格的问题，造成废标。

（七）投标保函“转开”、“转递”与“直开”“转开”：承包商在国内向中国银行或其他有资质的商业银行提出办理保函的申请，再由该银行通过业主指定的在项目所在国注册的当地银行向业主开具。而业主指定的当地银行视“转开”的保函为“见索即付”保函。“转递”：当地银行只是“信使”，负责跟原开证行说明业主要求索偿。如果不是“见索即付”保函，是否索偿由原开证行决定。“直开”，国内银行在项目地区大部分都未设分支机构，从而造成无法向业主提交由我国银行出具的直开保函。从风险和成本看，保函“转开'风险最大，成本也最高，一般费率高达1.5%。

三、保函规避风险的防范措施

（一）针对保函办理时间短、格式问题首先，取得招标文件，立即联系当地转开行，询问与合作国内银行的额度，取得保函的格式，提供满足所有业主招标文件要求的保函的要素，征得业主同意。其次，提前流转完成公司内部项目立项、保函内部审批手续的同时（第3-4天），将保函格式发给国内反担保银行保函预审。根据国内银行的一般规定，在未取得商务部《对外承包工程投（议）标许可证》（正常办理大概需要10-15天）之前，银行不会进行内部正式的法审程序。为此，需要承包商提前银行协商，提供暂缓出具投标许可证提供承诺，提前进入银行的法审程序（第5-8天）；然后，国内银行和当地转来行要进行来回报文的格式确认（第9-15天）；最后，当地担保行进行最后的审核并开具保函（第18天左右）。每一个环节都很紧张，如有一个环节出现问题，则将会不定期延长保函办理时间。

（二）国内反担保行、转开行之间沟通不畅问题首先，承包商驻外机构要与国内工作时间有半天同步时间；作为承包商，利用自己前后方的专业翻译人员协助国内发担保行对西班牙语翻译；其次，在法律适用条款方面，保函应适用URD458，URDG758和IPS98条款外，尽量不要单独适用业主所在国的法律。一方面，要说服当地转开行国内银行的顾虑，争取当地法律条款和国际条款同时适用；另一方面，承包商给国内商业银行提供“若法律造成的风险有承包商承担”的承诺，减少国内银行对保函风险的顾虑。

（三）保函的有效期、金额及币种根据当地国际工程经验，业主一般会延期15天左右。因此，在开具保函有效期时，视情况在原来的招标文件要求保函有效期基础上增加30天左右，尽量开具带有具体日期的“闭口”保函。考虑今后可能投标报价高出业主预算的问题，根据不同项目规模、特点及风险作出判断，一般在原来预算基础上上浮15% -20%。如果业主国货币汇兑美元、欧元比较稳定，可以选择使用当地币；反之，尽量使用业主认为的国际同行的货币。在进行汇率换算时，一定要注意根据业主招标文件要求的货币汇兑的时点，并按照所在国中央银行官方公布的买入价进行汇兑换算，防止因错误使用卖出价或平均价高于买入价计算造成保函的金额不足投标报价的1%的风险。

（四）投标保函争取“直开”，加强“转开”风险措施目前，我国承包商对外承包工程项目主要分布在非洲和东南亚、拉美地区，国内银行在项目地区大部分无“直开”。但大多数业主处于自身风险考虑，一般要求进行“转开”。承包商应尽量争取通过中资银行的当地分支机构或有业务联系的当地代理行转递保函，避免转开保函增加手续费。如果承包商在当地已有分子公司或已实施过项目取得良好信誉，应与当地银行保持经常业务联系，这样就可在当地银行直接开出保函。另外，积极探索利用由中国银行为创新融资渠道启动的“对外承包工程保函风险专项资金”业务，争取得保函风险资金项下的担保，减少保函风险。

（五）争取出具附条件的投标保函附条件的银行保函索赔时，往往要求业主提供承包商违约的证据。但是从目前担保行提供附条件的投标保函的格式条款，业主也可能不会接受。视业主及所在国的风险，向中国信保购买特定合同险，降低保函恶意索赔风险。同时，承包商可以援引“欺诈例外抗辩权”，减少保函风险。

四、见索即付保函管理思考

（一）强化保函的前期可行性研究、审批制度及管理制度承包商内部部门和驻外机构都要重视保函的前期当地政治经济可行性研究，避免遭遇资信不良受益人的恶意索赔情况。建立内控审批制度。根据保函金额和风险级别设置审批权限，进行逐级审批。应指定专人负责管理保函、办理保函的展期、收费和撤销等事宜，建立相关台账，把项目的投标进程和保函的管理紧密联系起来，发现问题及时研究解决措施。

（二）加强人员业务素质培养与沟通加强人员的业务素质培养和沟通。一般财会人员不懂西班牙语言，而懂语言的专业人员，财会知识相对弱和对保函风险认识不足，因此，需要相互配合沟通。财会人员也要研究本土化的保函法律条款。

（三）组织学习新的保函格式—备用信用证随着环球同业银行金融电讯协会（SWIFT）对报文格式的修订，以备用信用证形式开立独立保证这一形式，越来越成为独立保函实务标准化的趋向。但是，这还将是一个比较漫长的过程。因此组织保函从业人员认真学习新的保函格式，提高对SWIFT报文格式规范的掌握程度，深入理解按此条款开立保函的法律后果，提高业务操作水平。

（四）合理选择当地担保银行承包商应合理利用国内银行、境外代理行资源，选择最佳出声誉好、资金实力雄厚等担保银行，降低开立保函的费用，探索争取“直开”保函的可能性，当业主“恶意”索赔时，具有一定判断和审核能力的银行，要求提供相关索赔依据，以此规避保函风险。

五、结论

见索即付处投标保函于买方市场的国际工程项目下一种保函形式，除了承包商自身风险外，还有来自业主国别、担保银行、收益人等多方面风险。本文以国际承包工程投标保函为切入点分析承包商自身其存在的风险，并针对所提风险分析应对措施，以期减少业主方索赔造成的损失。随着国际化进程，环球同业银行金融电讯协会（SWIFT）对报文格式的修订，以及中国最高人民法院关于独立保函司法解释的起草进程，新的保函格式—备用信用证逐渐推广，中国商业银行对国际工程保函产品规章制度以及配套法律文本进行修订和完善，开发更为丰富的独立保函产品，积极利用独立保函服务于经济发展的需要，以上在为国际工程承包商“走出国门”提供了办理各类保函便利，进一步提供规避风险的保障的同时，也将进一步加快自身国际化经营，进而实现本土化经营。

［1］孙淼：《银行保函适用的国际惯例及适用时应注意的问题》，《经济研究导刊》2014年第5期。

［2］徐雅琴：《对外承包工程项目投标保函的风险及防范》，《财务与会计》2012年第12期。

（编辑杜昌）