工作闲暇“接私活”导致迟到早退，能否视为旷工并被除名等8则

工作闲暇“接私活”导致迟到早退，能否视为旷工并被除名

小保：

我是一家公司的职工。公司的规章制度以及与我的劳动合同中规定，迟到或早退3次折抵旷工一天，年内旷工30天以上，公司有权单方将我除名。因我的工资收入不高，为了能多赚些钱补贴家用，从一年前起，我便利用工作闲暇，驾驶所购买的二手小车充当的士司机在外载客赚钱。难免出现迟到、早退现象，公司曾对我劝诫并责令改正，但我觉得自己并没有耽误本职工作而未在意。近日，公司以我累计折抵旷工达32天为由，不顾我的强烈反对，而执意将我除名。请问：公司的做法对吗？

马晓洁

马晓洁：

姑且不论你私自驾车载客赚钱属于非法营运，仅就公司对你作出除名处理也并无不当。

《企业职工奖惩条例》第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名。”本案情形完全与之吻合：一方面，你的行为属于“无正当理由经常旷工”。虽然你通过跑出租载客赚钱是在工作闲暇，甚至确实没有影响或耽误工作，但这不等于你的行为便具有正当性。没有按时上下班、迟到、早退的属性依然存在，而迟到、早退的产生，完全是由于你的原因所造成，即不属于“不可抗拒因素”。另一方面，你属于“经批评教育无效”。即面对公司的劝诫和责令改正，仍然我行我素。再一方面，公司的规章制度以及与你的劳动合同中规定的“迟到或早退3次折抵一天旷工”，既是公司行使企业管理自主权的体现，也是你与公司在签约时的真实意思表示，并没有违反法律的强制性规定，因而应予执行。你累计折抵旷工已达32天，自然必须自食其果。

小保

虽已答应按季度清偿欠薪，职工也有权要求提前一次性支付

小保：

今年4月初，我因为劳动合同到期而从一家公司离职时，鉴于公司一再强调由于资金周转实在困难，又值生产、销售淡季，无法清偿拖欠我的3万元工资，提出按季度清偿，即每季度支付1万元，到年底全部付清。出于同情，也迫于无奈，我答应了下来，并向公司出具了一张声明，表示我已经自愿接受。近日，鉴于自己创业受阻，急需资金投入，我只好提前向公司索要欠薪，并请求一次性付清。但公司以我已答应、无权反悔为由置之不理。请问：我真的无权反悔吗？

王灿彤

王灿彤：

你有权反悔，即你有权要求公司提前一次性付清欠薪。

一方面，本案“按季度清偿”的约定违反法律的强制性规定。《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《工资支付暂行规定》第九条也指出：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”公司对你应得的工资，不仅没有“按月支付”，甚至在你离职时，仍以种种理由拒绝一次性付清”，使你不得不答应“按季度清偿”并出具声明，明显与之相违。另一方面，本案“按季度清偿”的约定没有法律约束力。《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”正因为本案所涉“按季度清偿”的约定与第（一）、（五）相吻合，决定其当属无效，且从一开始时起便没有任何法律约束力，不仅你有权随时要求公司一次性付清全部的欠薪，公司也不能将之作为拒绝依据。再一方面，你有权寻求相关部门救济。因为《劳动合同法》第八十五条第（一）项已经明确规定，对用人单位“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，劳动行政部门可以责令限期支付。逾期不支付的，有权责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条分别规定：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”“劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”

小保

上班后从没索要未休年假工资，并非只能“过期作废”

小保：

我入职到一家公司时，曾与公司签订为期五年的书面劳动合同。说实在的，虽然时至近日，我已经在公司工作了整整三个年头，但却从来没有休过年休假，公司也没有给过我任何对应的补偿一直到劳动行政部门来到公司进行普法宣传，我才知道怎么回事。可当我要求公司按日工资收入的300%，补偿我2013年以来未休年休假期间的工资报酬时，公司却只同意补偿2015年度的，至于2013年和2014年度的，则以已经超过一年甚至两年为由拒绝。请问：索要未休年休假工资真的是“过期作废”吗？

郭敏芳郭敏芳：

索要未休年休假工资并非只能“过期作废”。

虽然《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年一仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”但其第四款同样指出：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”也就是说，只要劳动者与用人单位仍然存在劳动关系，所拖欠款项属于劳动报酬，哪怕超过了一年甚至更长的时间，劳动者也仍然有权要求用人单位支付，用人单位则不得以过期作废为由拒绝。与之对应，鉴于你与公司的劳动合同尚未到期，也没有终止或者解除，也就意味着你能否索要2013年、2014年度未休年休假期间的报酬，取决于该报酬是否属于劳动报酬。如果属于，公司自然应当补发。回答是肯定的：一方面，从性质上看，劳动报酬是职工为用人单位提供劳动后，用人单位支付的对价。而未休年休假期间的报酬明显符合用人单位就员工所提供劳动，支付给员工等价的特征，只是依据法律规定，其计算的标准比平时更高而已。另一方面，从法律规定上看，《工资支付暂行规定》第十一条规定：“劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”《职工带薪年休假条例》第二条也指出：“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”即职工在休年休假期间，用人单位应正常支付工资一对于用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数的，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条同样表明：“应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”即未休年休假工资包含两部分：100%的工资；额外支付的200%工资。而其中所说的工资，就是劳动报酬。

小保

被员工“炒鱿鱼”单位也不得故意拖欠工资

小保：

我在一家公司的五年期间，虽然一直勤勤恳恳，也创造了不小的效益，但因公司系家族产业，一直未能给予我升职，工资涨幅也不大，我曾多次萌发走人的想法。三个月前，一位同窗好友向我提出合伙创业后，我即义无反顾地提前一个月向公司提交了书面辞呈。可公司基于培养我不容易，在同行中也有了些名气，尤其是一时难于找到替代我的合适人选，会给公司经营造成不利影响而拒绝。见我去意已决，且在一个月后未再继续上班，公司便一直拖欠着我两个月的工资。请问：我按规辞职，公司就可以拖欠我的工资吗？

张嘉琴

张嘉琴：

公司的做法是错误的，其无权拖欠你的工资。

首先，依程序解除劳动合同是你的法定权利。《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”在你已经依据相关规定执行的情况下，公司自然无权剥夺你的辞职权。其次，公司的行为违法。《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《劳动合同法》？第三十条第一款也指出：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《工资支付暂行办法》第七条则进一步明确：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。”即无论基于什么原因、出于什么理由，用人单位都具有及时、足额发放工资的法定义务。公司基于不满你主动辞职，故意拖欠你两个月工资，明显与之相违。其次，你可以通过四种方式来维权。一是如《劳动合同法》第三十条第二款之规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”二是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）、（三）项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬、克扣或者无故拖欠劳动者工资的，应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并支付赔偿金。即你可以向法院提起诉讼。三是《劳动合同法》第八十五条第（一）项规定，用人单位未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬的，可由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。四是《劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项规定，就工资问题，可以申请劳动仲裁。

小保

已约定未完成任务可拒付底薪零业绩职工照样有权索要报酬

小保：

我是一家公司的新进职工，在与公司的劳动合同中约定：试用期内底薪为800元/月；业绩提成为2%，即推销出价值100元的产品，提成为2元，以此类推；每月必须完成至少5000元的业绩额，否则，公司有权拒发试用期内底薪。此后三个月，我虽全勤上班且尽了自己的最大努力，但因缺少人脉资源等，致使每月都无法完成任务底限，甚至几乎是零业绩。为此，近日公司不仅因我不符合录用条件决定解除与我的劳动合同，还以劳动合同已有约定为由，拒绝向我支付任何工资。请问：公司的做法对吗？

曹凤茹

曹凤茹：

公司虽可以解除劳动合同，但必须向你支付工资。

尽管《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定“在试用期间被证明不符合录用条件的”，用人单位可以解除劳动合同，即鉴于你在试用期内无法适应工作，公司的确有权解除与你的劳动合同，但这并不意味着，公司便可以拒绝向你支付工资：一方面，向你支付工资是公司的法定义务。《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第五十七条规定：“劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。”《最低工资规定》第十二条也规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（1）延长工作时间工资；（2）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境条件下的津贴；（3）法律法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”也就是说，即使你在为期三个月的试用期内属于“零业绩”，但公司仍然必须按约定向你发放底薪。另一方面，你与公司关于未完成任务可拒发底薪的约定无效。《劳动合同法》第二十六条第（三三）项规定“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效一正因为公司与你的相关约定违法，决定了该约定并没有法律约束力，公司无权拿此说事。

小保

工伤员工无法胜任换岗要求而离岗，照样可享受伤残津贴

小保：

我原是一家公司的车间工人。一年前，我因在上班途中遭遇交通事故，造成右腿残疾，右手功能也受到严重影响，而被鉴定为六级伤残并被认定为工伤。事后，鉴于我已不适合原来的工作，公司遂将我换岗至市场营销部从事销售工作。可由于我手脚都不利索，不但不便于推销产品，他人异样的眼神也总让我感到非常自卑，工作一个月后我便没有继续上班。近日，我主动向公司递交了辞呈，公司虽表示同意，但就我没有到市场营销部上班期间计7个月的伤残津贴，却以其已为我换岗，是我自己无法胜任而拒绝支付。请问：公司的做法对吗？

朱晶琪

朱晶琪：

公司的做法是错误的，其应当向你支付伤残津贴。

《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”虽然其中已经将对职工“难以安排工作”，作为用人单位向职工按月发给伤残津贴的条件，但这并不等于只要用人单位安排了工作，便可以逃避支付伤残津贴的义务，而应当保证所安排的工作符合工伤职工伤残的具体情况。也就是说，“难以安排工作”的判定，必须考虑用人单位与工伤职工双重因素，尤其是工伤职工的客观条件。只有在用人单位向工伤职工提供了合适的职位，而工伤职工无正当理由拒绝接受，或恶意苛求甚至以过分要求相要挟时，用人单位才能拒绝支付伤残津贴。反之，如果用人单位虽已安排工作，但工伤职工基于自身伤残，确实无法上岗，也应按“难以安排工作”论处一与之对应，虽然公司在你伤残之后已经将你换岗至市场营销部工作，但要完成该项工作，能正常行走与书写是必备条件之一，而公司恰恰没有考虑到你手、脚都不利索的因素。你之所以在市场营销部工作一个月后没有继续上班，也正是因为难于胜任，即你并非出于恶意，而是由于公司的调岗存在严重不妥，故公司仍必须依法根据相关标准向你支付伤残津贴。

小保

为挤出周转资金单位按季度结算加班费也属违法

小保：

我们是一家广告公司的职工。由于设计、制作、安装广告牌等费用都必须由公司先行垫付，顾客满意后才会付款，加之业务量较大，致使公司的流动资金较为紧张。为挤出周转资金，公司近日决定所有员工的加班工资一律按季度结算，即每一个季度结算一次。鉴于公司与我们的劳动合同中已明确约定，加班工资连同其他工资收入一并逐月发放，故我们觉得公司未经我们同意，无权单方变更劳动合同，其资金周转困难理应自行设法解决，不应将困难和风险转嫁给我们，对吗？

钟丹等12人

钟丹等：

的确，你们有权要求公司按月发放加班工资一

一方面，公司之举属于单方变更劳动合同。《劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”即工资支付时间作为劳动合同的主要条款之一，一旦确定之后，公司就必须按规定执行，其推移或合并，无疑都改变了合同内容一而该法第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式一变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”而公司恰恰未经你们许可，更未采用书面形式，故对你们并没有法律约束力。另一方面，公司之举违法。《劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《工资支付暂行规定》第七条也指出：“工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付一如遇节假日或休息日，则应提前在最近的工作日支付。工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”即工资支付的最长周期为按月，鉴于加班工资属于法定工资，自然不能例外。也就是说，即使你们曾经同意，也因违反法律的强制性规定而无效，更不用说你们已经明确反对。再一方面，你们可以依法维权。《劳动合同法》第三十条第二款规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”第八十五条也指出：“未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的”，可以由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

小保

出差被砸伤，侵权人不明也能获取工伤赔偿

小保：

我是一家公司的采购员，三个月前，被公司指派到深圳一家工厂购买原材料。当我步行前往工厂，途径一栋居民楼下时，突然被从楼上丢下的一只空酒瓶砸中头部一经送往医院抢救，虽保住了性命，但却花去4万余元医疗费用，还落下八级伤残。由于无法查证空酒瓶是谁所丢，我只好要求工伤保险机构报销医疗费用并给予相关待遇，但却被告知公司并没有为我办理工伤保险，我只能找公司担责。而公司认为我所受伤害并非发生在工作场所内，与工作没有直接关联，完全是别人侵权所致，故不构成工伤，其无需承担任何责任。请问：公司的说法对吗？

冯佳妹

冯佳妹：

公司的说法是错误的，其必须对你作出工伤赔偿。

一方面，你的情形当属工伤。《工伤保险条例》第十四条第（五）项规定“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。你前往深圳是受公司指派，即因工；你出现在事发地点，是因为去工厂购买原材料所必须经过，即出于工作，所以可认定为工伤。另一方面，你有权要求工伤赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条已明确规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”即你对于自己所受伤害，有权请求工伤赔偿，也有权请求侵权人（丢空酒瓶者）赔偿，甚至有权获得来自工伤、侵权的双重赔偿。再一方面，公司必须向你赔偿损失。给劳动者办理工伤保险，是每一个用人单位的法定义务。公司拒不为你办理，自然也就必须依据《工伤保险条例》六十二条第二款之规定承担责任，即：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

小保

（以上稿件由江西省兴国县人民法院颜东岳解答）

注：以上解答若有疑义，欢迎读者来信来电，以便本刊完善问题解答。