论我国指导性案例的效力<br/>——基于实践诠释方法论的思考

论我国指导性案例的效力
——基于实践诠释方法论的思考

2016-12-23王琳

四川师范大学学报（社会科学版） 2016年6期

关键词：指导性司法解释裁判

王琳

(中国政法大学人文学院，北京 100088)

论我国指导性案例的效力
——基于实践诠释方法论的思考

王琳

(中国政法大学人文学院，北京 100088)

指导性案例的效力是我国案例指导制度实施中的关键问题。关于该问题的现有讨论缺乏方法论上的自觉意识，在出现争议时没有一个解决分歧的反思性判准。根据实践诠释方法论，指导性案例的效力如何，其实取决于我们对指导性案例之特征及其独有价值的理解。指导性案例独特之处在于能够提供对裁判规则的较佳证立，而它的价值在于通过提升司法的说理性，来促进法律作为一项尊重人的社会合作事业的品质。对案例指导制度的说理性特征与说理价值的认识，有助于解决当前理论界有关指导性案例效力问题的一系列分歧，为法官在裁判时如何对待指导性案例给出明确指引。

指导性案例；实践诠释学；案例指导制度

自最高人民法院于2010年11月颁布《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)以来，案例指导制度在我国实施已满5年。截止至2016年7月，我国最高人民法院已经公布了13批共计64个指导性案例。然而，自该制度的实施以来，关于如何理解指导性案例的“效力”一直存有诸多争议。争议的焦点是如何理解《规定》的第七条，即“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。为了回应这些实践和理论上的困惑与争议，最高人民法院于2015年6月又颁布了《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《细则》)，其中的第九至第十一条可以说是进一步细化了《规定》的第七条。这几条的主要内容是：“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，“应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”，以及“在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”。

那么，所谓指导性案例的效力问题究竟如何准确界定？是什么导致了司法实践与理论上关于指导性案例效力的困惑与分歧？评价不同立场的恰当判准是什么？又如何看待《细则》新提出的关于“应当参照”更为细致的操作规程？本文在总结理论争议焦点的基础上，试图通过方法论上的反思来提供解决评价各种观点的判断标准，进而尝试就法官应当如何对待指导性案例给出具体建议。

一指导性案例效力问题的界定

当前我国关于案例指导制度的研究可以区分为描述性研究与规范性研究。描述性研究主要包括对案例指导制度的立法依据的规范分析和对该制度运行情况的实证研究；关于案例指导制度的规范性研究是指对该制度的合理性或其价值，以及关于制度构建与实施方式的研究。关于案例指导制度运行状况的实证研究表明，虽然司法人员对于参阅案例有旺盛需求，但是司法人员对于适用指导性案例尚不积极。实践效果不彰的重要原因之一在于司法人员对指导性案例的地位以及应当如何适用还缺乏清晰而统一的理解。简单地说，就是对关于指导性案例的“效力”还缺乏足够认知与共识①。事实上，这也是法学理论上尚存极大争议的问题，因此实务人员无所适从或者犹豫观望便不足为怪了。

我们首先应当搞清楚的是，当我们在谈指导性案例的“效力”时，我们是在谈论什么？我们需要将“效力”一词在不同意义上的使用区分开来。

第一种含义是作为制度运行的实际效果的效力概念。在这个意义上研究指导性案例是否有效力，是研究该制度是否被实施者所实际了解和运用。在此意义上，司法实践中最容易出现的可以被称为无效力的两种情形是：法官因为不知道指导性案例而不用；法官虽然知道指导性案例但是有意不去参考指导性案例②。当一种行为规范由于被规范的对象不了解或有意无视而不予适用时，我们可以说该规范缺乏“实效”。这是在描述性意义上使用效力概念。关于此种效力的研究旨在说明该制度是否被人们实际上予以遵守，因此我们用“实效”一词来表达这种意义上的效力概念比较好。

第二种含义是作为制度之逻辑蕴含的效力概念。如果一个制度或者规范能够被某种更高级的规范所认可，那么我们可以说该制度在这种更高级规范所确定的制度框架下是有效的。诸如有研究者通过考查我国现行法律，根据更高阶的规范诸如《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国人民法院组织法》来审视指导性案例在我国的法源地位以及指导性案例创制权的基础，即属于此种类型的研究③。

第三种含义是基于对法学原理上关于法律实践之性质以及司法在其中所扮演的角色的理解，来思考法官应该如何对待指导性案例的问题。在此意义上，理论界关于指导性案例适用的分歧通常涉及到如下问题：从法学原理上如何看待《规定》第七条规定，即所谓“各级人民法院审判类似案例时应当参照”应当如何实施。但是，对于法官来说，其中“应当”该如何理解？“参照”应如何进行？

从问题的性质上看，可以将围绕上述三种意义上的效力概念所展开的研究区分为描述性效力研究和规范性效力研究。前两种研究是对案例指导制度的描述性研究，第三种是规范性研究。第一种效力研究是对司法人员对案例指导制度的实际了解状况、态度和行为倾向的经验性说明。第二种效力研究虽然是对我国既有法律规范的分析，但不是本文所说的规范性意义上的效力研究。因为它以既已存在的法律规范为大前提，推理出关于指导性案例在效力上的逻辑结论，是对既存法律规范之逻辑意涵的分析，因此可以说是对经验事实所确定的大前提的逻辑分析。第三种意义上的效力讨论是规范性意义上的讨论，这是学者们争论最多的焦点所在，也是本文将要讨论的效力问题。

笔者认为，当前学界对第三种意义上的效力问题的界定不能算足够清晰。学界认为此意义上的效力问题主要是如何理解和适用《规定》第七条中的“应当参照”问题。但是，为了使该观念具有清晰性，应使用更加简单的和更具现实感的语言来表达问题，方法是设想关于该观念的不同理解如何导致裁判实践上的差异[1]113-136。因此，本文会将效力问题理解为法官在司法过程中应该如何对待指导性案例的问题。具体来说，当法官在实际的司法过程中面对案例指导制度时，可能会产生如下一系列疑问：法官审理每个案件时，是否都要先考虑或者查询是否存在类似的指导性案例？或者不是必须首先查询，而是可以只在判案觉得难以决断时再查询指导性案例？在发现是同类案件后，如果赞同指导性案例的裁判要旨，是否一定要在判决中提及或者引用指导性案例？可不可以直接采用它的实质主张即裁判要点但不提及指导性案例呢？如果引用它的话，是只引裁判要点部分就可以了，还是要把裁判理由部分也引上？是否可以不接受裁判要点？如果反对它，是否必须在裁判中引用该指导性案例，并且说明反对理由？法官在面对指导性案例时行动选择上的逻辑可能性，可以用图1表示。

法官在所有这些选择可能性下应当依循何种路径行动？综上所述，本文对指导性案例效力问题的界定是：我们无法用“有”或者“无”这样简单答案来说明指导性案例的效力，因为它涉及到的是一系列的司法操作流程中不同可能性的选择问题。一个关于指导性案例效力的完整说明，应该能够指出法官在图1中所应该遵循的路径，并且还应该能够回答支持法官采纳这种操作规范的理由。

总而言之，本文这一部分的目标在于首先区分学界在哪几种不同意义上讨论指导性案例的效力。显然，最为迫切的问题是解决法官在审判过程所面对的一系列可能选择中究竟该如何对待指导性案例的问题。本文就是在这个意义上界定所要讨论的效力问题。为了更为扎实地提出一种效力理论，我们首先应在方法论的层面上作出反思。

图1.法官对待指导性案例可能选择的处理路径

二指导性案例效力研究的方法论

目前我国学者大都赞同指导性案例的效力问题是案例指导制度实施中的关键点，思考该制度的具体实施则应围绕案例指导制度的价值来阐明。但问题是，如何说明该制度的价值呢？什么是阐明该制度之价值的恰当的方法论框架呢？在笔者所阅读的文献中，几乎没有研究成果明确认为这是一个需要单独加以讨论的问题。有些学者的做法是，直接引用中央或者最高法院发布的文件中的表述。但是，这些表述体现了实践部门对这个问题的思考。而这些表述究竟可否构成学术上关于案例指导制度之价值的学术命题，是需要理论研究者对之作出阐释、提炼甚或批评的。另外，有些学者虽然提出了自己关于该制度价值的理解，但是在讨论时往往缺乏方法论上的说明，没有向读者交代：为什么是这些价值？这些要点是怎么提炼出来的？有什么理由提出这些点而不是别的一些要点？

之所以首先做方法论反思，是因为当前对于案例指导制度之价值的说明恐怕不能说已经有了充分的成效。因为尽管研究者提出关于该制度价值的说明，该分析却未能有效帮助解决关于该制度之实施的具体分歧。一方面，关于该制度的价值说明过于一般化，不能指引实践方案的选择，因为这种一般化的说明，使得不同的实践选择都能够满足此价值。另一方面，现有讨论由于缺乏方法论上的反思，因此不能提出一个评价标准来判断哪种制度价值说明是更为成功的。

本文所提倡的方法论是“实践诠释学”方法④。实践诠释方法是德沃金在法哲学领域的名著《法律帝国》中系统提出来的用于解决实践分歧的方法论，并将之用于解决人们在司法活动中如何确定法律要求的实践分歧⑤。所谓实践诠释是通过对一项社会实践的独有的和根本性的价值本旨的说明，来最终解决关于该实践应当如何进行的问题。德沃金将人类的不同的认知活动理解为不同的诠释活动，实践诠释主要是相对于“科学诠释”与“对话诠释”而言的。实践诠释不同于科学诠释，科学诠释的目标是说明独立于人的意志而存在的事物的性质以及其间的因果关系；它也不同于对话诠释，对话诠释的目标在于最为准确地理解说话者的意图[2]52-56。实践诠释是建构性诠释(constructive interpretation)。“建构性诠释是这样一件事，即为了使某个对象或实践，成为其被认为所属之形式或类型的最佳可能实例，而赋予该对象或实践以目的”[2]55。当我们关于某项制度实践应当如何进行发生分歧时，我们运用该方法来思考分歧的层次和解决争议的方向。简单来说，一个完整的实践诠释学理论包括三个方面的内容：第一，对某社会实践之一般特征的说明，基于关于所要诠释的实践的某些共识，辨识出使该实践成为该实践的最具个性化的特征；第二，对具有该特征之社会实践之独有价值的证立，从而提供了该实践之所以值得追求的理由；第三，以该价值为基准，对人们就此社会实践所提出的规范性要求内容加以重述，从而解决实践诠释原本所要回答的关于实践方向的争议问题[2]70-71。简单说，其具有如下讨论流程：

厘清现有实践分歧→分析制度特征→分析制度独特价值→调整对制度的理解、解决实践分歧

根据实践诠释方法来理解实践争议，我们可以更好地看清实践争议的结构，从而厘清争议的不同层次。针对同一项社会实践所发展的不同的实践诠释学理论，有可能在三个方面发生分歧：制度建构、制度价值与制度特征。实践争议是人们关于一项社会制度应该如何构建与实施的分歧，这是人们关于该制度的价值理解不同所导致的。为了解决人们关于该制度的价值分歧，对该制度独有特征的把握是必不可少的工作。我们之所以用不同的词语来指示不同的社会实践，是想标识某种有意义的区别。一个诠释性理论需要把握这种个性化差异，尝试着去概括出一项实践的典型或独有特征，即此项社会实践的典型范例所共同具有的特征。一般来说，人们在确定典范时拥有较大程度的共识，否则诠释性态度就不会存在[2]72。比如，在德沃金所举的礼仪的例子中，在某些历史阶段上，“当女人进来时，男人必须起立”这项规则可能被当成礼仪的典范。它将构成一个判准，是任何有可能成功的诠释必须能够解释的例子。并且，当我们对任何敌对的诠释理论提出批评时，则可以依“该诠释未能说明该典范”来驳斥它。拒绝典范的诠释理论，会被认为是犯了“概念上”的错误[2]76-77。在确定完实践特征之后，我们再来对不同理论赋予实践的价值进行筛选，进而再根据制度价值确定制度构建路径。值得注意的是，对实践的价值归属应当满足“符合”(fit)与“证立”(justify)标准。“符合”标准是指，一个诠释理论为一项实践所提供的价值证立，必须能够被看作是对这个实践的证立，而不是其他实践的证立或者对某个新捏造的实践的证立。比如，根据我们对礼仪实践特征的分析，我们会认为将“表达尊重”这项价值归属于它是较为合适的，而将“促进信息交流”这项价值归属于它则不适当。“证立”标准是指，对于该实践的价值的归属，应能够从最佳观点来理解该实践。它应能够为我们从事该实践提供强有力的理由，并且不与其他重要价值相冲突[2]72。

关于案例指导制度的完整实践诠释学说明包括三个方面的内容：第一,案例指导制度的个性化特征是什么；第二,案例指导制度的独有价值是什么；第三,案例指导制度应当如何运行。可见当前实务与理论中关于指导性案例之效力的分歧，或者关于法官应当如何对待指导性案例的分歧，属于第三个方面的内容。我们在这一点上的分歧，实际上是由我们对该制度之价值的理解不同所导致的。所以说，案例指导制度之价值讨论之所以重要，是因为它能够告诉我们该如何实施该制度。如果列出再多该制度的价值要点，但是无助于实践问题的解决，则是无的放矢的价值讨论。因此，如学者们经常所做的那样，我们应诉诸价值来证立自己的实践方案，同时还应注意，所提出的价值不能流于泛泛，而是应当有意识地瞄准解决关于该制度实施的分歧这一目标。根据实践诠释方法所提出的“符合”与“证立”两项标准，我们可以提出如下判准来评价关于案例指导制度价值的不同理论说明。首先，关于案例指导制度之价值的主张，必须是能够被视为是案例指导制度的价值证立，而不能被认为是对某种其他实践类型的证立，为此，它必须捕捉到案例指导制度的某种个性化特征。第二，一个主张所提出的价值，必须是一种真正的价值，它提供了我们建立案例指导制度的根本理由，并与我们既有的认为可靠的其他与法律实践相关的价值相支持、契合，至少不相互冲突。从以上分析可以看出，根据实践诠释学的理解框架，我们将会以有秩序和更易于取得成果的方式来处理关于实践的争议。它不仅可以帮助我们区分出争议的不同层次，还能够帮助我们定位争议的深层焦点，并确定评判不同方案成功与否的标准。

三指导性案例的特征与价值

概括地说，指导性案例的特征是能够提供个案与一般法律规范的更佳联结，或者说提供对裁判规则的卓越证立，而其独特价值在于提升司法的说理性。此种主张基本上抓住了该制度与既有的司法解释制度和普通司法判决的差异性，因此能够对该制度的建设与实施给出有针对性的指引方向。

(一)指导性案例的独有特征：提供裁判规则的出色论证

根据实践诠释方法论，我们对于该制度特征的分析，应有意识地使它满足如下条件：第一，该特征必须要有共识性，是根据该制度的典范提出来的；第二，该特征应是该制度最为个性化的方面，在分析案例指导制度的特征时，应注意将该制度与我国既存的立法活动和司法解释活动相区分；第三，必须有针对性，即有利于解决我们关于该制度建设与实施的一系列分歧。

当前学界主张主要有如下三种，本文将在对它们一一加以考察后再提出自己的主张。

第一种主张认为，指导性案例的独特之处是能够产生裁判规则。所谓裁判规则，是指法官在诉讼过程中根据法律规定和案件的具体情况所建构的一种适用于具体案件的个案规范。在简单案件中，由于案件事实正好处于法律规则的核心意义范畴，不需要对法律规则进行进一步解释，所以可以直接将法律规则当作裁判规则，然后通过三段论推理得出司法判决。而在疑难案件中，由于法律意义含糊，无法直接引用法律规则进行内部证立，首先需要构建裁判规则[3]。而指导性案例的特征在于能够通过其“裁判要点”这一要素提供裁判规则，使得其他法官在裁判相同疑难案件时可以直接应用这些裁判规则，免于自己建构的麻烦。案例指导制度还可以通过提供“裁判要点”来防止法官对裁判规则建构的不同导致司法不统一的情况。学者们用大同小异的各种方式来表达该立场。诸如主张“指导性案例的效力内容更多地(而不是唯一地)体现为从法律适用过程中提炼出来的此案要点对一定范围内的案件的指导”[4]。或者主张“规定与案例指导制度来说，创制规则是其根本职责所在。没有规则的创制，也就没有指导性案例存在的必要性”[5]。或者主张“也应该承认其在解释和适用法律意义上的规则生成意义……由于指导性案例的‘裁判要点’对以后的裁判具有指引作用，所以将其承载的规范内容称为‘裁判规则’当属恰如其分”[6]。再或者认为，“案例指导制度是对制定法的弥补，是在制定法缺乏，或制定法不明确、有争议的情况下，通过确定案例的方式，来解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法来解决的问题，并为以后的此类案件的审理提供一个指导性依据”[7]。

笔者认为，能够提供裁判规则确实是指导性案例的一大特征，但是以这一特征作为指导性案例的本质特点的最大缺陷是没能够说明案例指导制度的独特之处，尤其是它与司法解释制度的不同，因而并不构成十分恰当的答案。我们可以看到，这些对指导性制度的描述和学界对司法解释的特征的描述是一样的。学界通常认为，司法解释的价值就在于，将抽象的法律规定予以具体化，为司法审判提供更具可操作性的裁判规则⑥。因此说，这种分析没有办法将司法解释与案例指导制度相区分。这虽然满足前文所提出的共同性条件，但是却不满足独特性条件，这进一步导致该说明不具有解决问题的针对性，不能有效区分出案例指导制度独特的建构和实施方案，不能够解释为什么尽管有了司法解释制度，我们还需要案例指导制度。

第二类主张认为指导性案例的特征在于个案性。如冯文生研究员认为：“那种试图从先前裁判中抽取裁判规范，用于作为解决待决案件争点的‘参照’对象的努力，不过是把抽象司法解释从条文‘批发’转为案例‘零售’，忽略了‘例’在指导待决案件中所具有的本质特点。”[8]这种看法同笔者前文强调对案例指导制度的定位要能够突出其与司法解释的不同这一思路是一致的。那么指导性案例的独特之处是什么呢？他认为“判”之所以能够成为“例”，而不是“法”，就在于“例”具有“法”所不具备的具体性、直观性、相对性和灵活性，因此一切将指导性案例定型化、绝对化、终极化、抽象化的企图，都是不符合例这种治理工具的本性的[8]。刘作翔教授亦指出：“过去的司法解释或批复仍然存在着抽象性的问题。而案件的裁决是具体的、感性的、可捕捉的。”[9]

这些分析正确地意识到，我们必须能够将指导性案例同司法解释有效区分，否则案例指导制度就没有存在的意义。如果我们在参照指导性案例的时候，仅仅读取和应用指导性案例中的“裁判要点”部分，那么我们对待指导性案例就同我们对待司法解释没有什么重要的差别了，唯一仅存的差别就限于司法解释经常是批量的、因而是更有效率地提供“裁判要点”。因此，强调指导性案例所拥有的司法解释并没有的那一部分，即它有具体的案情，有生动具体的生活事实等特征，确实指出了该制度的独特之处。然而，笔者认为这种强调的重点仍存在问题。如果我们强调指导性案例中所包含的个案事实，那么我们也没有将指导性案例同我国各级法院作出的普通的个案判决相区分，因为这种个案事实是任何普通司法裁判也都具有的。因此，我们应当进一步思考我们依据何种标准筛选指导性案例，是什么使得它有优于其他判决的地方。

第三类主张强调指导性案例的论证性特征。一些学者认为指导性案例是一定要有说理的部分，以说明该指导性案例对哪一(些)具体法律规则进行了廓清、解释、延展，以及如此决定的法律和法理依据的正当性证明。如张骐教授所指出的：不能将指导性案例等同于另一种形式的条文化的“司法解释”，因此不能认为指导性案例中只有裁判要点才是重要的，而应重视指导性案例中的正当性证明的部分[10]。冯文生研究员也强调指导性案例中包括“比”的部分，即将“抽象干瘪的法律规条与生动具体的案件事实相互调适、往返顾盼过程的深入展现”，包含“对诉辩两造攻防主张和理由进行去伪存真、去粗取精、由此及彼、由表及里的消化吸收和批评判断过程的具体展现”[8]。

的确，司法解释一般不涉及个案，因此指导性案例不同于司法解释之处在于其包含了裁判规则的提炼过程。指导性案例特别设置了“裁判理由”这一项目，而“裁判理由”所致力于完成的任务，就是要从相关法条中引申出裁判规则来，也即指导性案例中的“裁判要点”[3]。但是，这一类说明存在的问题仍然是，一般的司法判决也包括这种特征。在当前司法改革强调要加强判决书说理的背景下，除了法律适用明确、诉讼当事人无有争议的案件，司法作出的判决都应该包括裁判理由。因此，该分析依然没有坚持贯彻特征分析应努力发掘此制度不同于相似制度的独特性这一原则。也就是说，我们应侧重于思考，究竟是什么使得我们认为有必要将指导性案例与普通案例相分区。

笔者所支持的是前面所述之外的第四种主张。从前面的批判性分析中可以看出，成为案例指导制度归属特征应当遵循的标准逐渐清晰。单纯强调指导性案例能够创造裁判规则或者强调它具有个案的生动性、具体性，都没有突出指导性案例的独特之处，甚至强调指导性案例包含个案与一般规范之间的连结也不够充分。案例指导制度最大的独特之处在于：它提供了个案与一般法律规范的更佳联结，或者说为某条裁判规则提供出色论证。相较于普通判决，指导性案例被认为是说理更为出色的判决；相较于司法解释，它展现了如何正确提炼裁判规则的推理过程。这可以解释为什么会有学者认为，判决书说理“不透”，就不应该成为指导性案例。被确定为指导性案例的，应当是那些有大智慧的、精通法律法理的法官作出的说理充分的判决，而不是一般水平的说理，因而能够从普通判决中脱颖而出、具有了参照价值。因此，该制度也依赖判决书说理制度的改革，鼓励法官更好的说理，在这种良好氛围下，才能筛选出说理优秀的判决书作为指导性判例[11]。总而言之，指导性案例的独特性在于其提供了一般规则与个案的出色联结，或者说为裁判规则提出了卓越的论证。

(二)指导性案例之独有价值：提升司法的说理性

认知案例指导制度的独特价值对于该制度的实践至关重要，因为它能够直接回答为什么要有指导性案例的问题，因而有助于回答如何制作和运用指导性案例的这些具体问题。所以对于案例指导制度价值目标的阐发，泛泛的回答是没有什么意义的。尽管案例指导制度的确可以服务于司法和法治的多种价值目标，但是泛泛铺陈所有其可能服务的价值，不能有针对性地解决该制度建设所面对的独有问题和建设思路[6]。根据诠释学方法，对某项实践进行价值说明要满足两项条件：第一，针对案例指导制度的独特性来说明其价值；第二，提出的制度价值是真正的价值，它与我们珍视的其他法治价值互相支撑，或至少不与我们珍视的其他法治价值相冲突。以此为方法论指引，笔者将首先考察实务者与学界的既有主张，然后再提出自己的看法。

首先检视一下中央或者最高法院的文件中关于该制度的本旨的说明是否可以作为有助于解决制度具体实施问题的理论命题。最高人民法院2010年11月发布的《规定》开篇即指出：“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。”笔者认为这种说明没有错，但是缺乏针对性，因为我国中央和司法文件关于司法解释制度的本旨也是相似的表达。如最高人民法院2007年发布的《关于司法解释制度的规定》第一条提出：“为规范司法解释工作，根据《中华人民共和国人民法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)的有关规定，制定本规定。”而1981《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》则开篇指出：“第五届全国人民代表大会第二次会议通过几个法律以来，各地、各部门不断提出一些法律问题要求解释。同时，在实际工作中，由于对某些法律条文的理解不一致，也影响了法律的正确实施。为了健全社会主义法制，必须加强立法和法律解释工作。”可见，《规定》中所说的“统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，与《决议》中所说的要解决法律条文的理解不一致和促进法律正确实施问题的表述，没有什么重要的区别。这就不能突出案例指导制度与司法解释制度所追求的价值的不同。它们都追求统一适用，提高审判质量，维护司法公正。但问题是，案例指导制度在追求这个价值中扮演何种独特角色，是不能从该两份文件的表述中看出来的。笔者之所以如此强调要找到案例指导制度的独特价值，找到那种具有差异性的表述，是因为只有这样，我们才能有针对性地提出案例指导制度的建设应该突出何种制度特点和优势。

目前学界对该问题的回答恐怕也存在相同缺陷。学界的主流看法是，案例指导制度的价值在于解决法律统一适用的问题。如有学者认为，案例指导制度“既可以将抽象法条具体化，从而帮助人们正确理解和适用法律，也可以通过个案创造裁判规则，弥补现有法律漏洞，使法官在处理案件时有据可循”[12]；或者认为，“从最为直接而显著的意义上说，案例指导制度或指导性案例所追求的价值目标就是‘同案同判’”[6]；或者主张“案例指导制度的核心是旨在通过‘指导性案例’的模本或者标本作用，来解决‘同案不同判’的问题”[7]。这一主流说法不能突出指导性案例与司法解释的不同价值。如既有研究认为司法解释制度的价值就在于，明晰法律适用、统一全国司法⑦。如此不对两种制度价值作出区分，如何能够指导我们构建有差异的两种司法制度呢？

也有学者尝试指出案例指导制度所能提供的不同于司法解释制度的价值，认为案例指导制度是为了解决司法解释仍然粗糙的问题。如四川大学课题组认为，最高法院发布的司法解释多数仍存在不具体、不明确、可操作性不强等问题，因此，构建案例指导制度就是要堵法律之“粗”与“疏”[13]。笔者对此意见有保留。指导性案例一定比司法解释细吗？这种看法似乎并不成立。如指导性案例3号规定了裁判要点：“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益’，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。”它与2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“为他人谋取利益”的认定的相关规定相同。所以并不涉及到用指导性案例弥补司法解释的不具体不明确的问题，它们可能提出同等粗细程度的裁判规则。因此我们必须紧紧围绕这样一个问题，为什么是指导性案例？有什么是司法解释做不了而必须由指导性案例来发挥作用的？

本文的主张是，针对案例指导制度注重个案与一般法律规范的联结这一独特之处，可以提出，指导性案例的独特价值在于提升司法的说理性。说理为什么是一种价值？通常的看法认为，通过说理，可以让当事人全面地了解案件裁判的真正理由，从而促使当事人息诉服判，提高司法的公信力和审判效率。笔者认为，现代法治观念对司法说理的强调体现了人类在理解法律事业上的进步，背后所追求的价值是对人的尊重。当法学思考还将法律理解为一种以威胁为后盾的命令的时候，它不会关注说理的重要性。当法学思考将法律事业理解为规则之治的合作事业的时候，也不会关注说理的重要性，而仅是强调诸如清晰性、不溯及既往、不矛盾等形式上的要求[14]。而当我们将法律理解为一种为行动提供理性指引的合作事业的时候，说理的重要性才会体现出来。因为我们已经不再将法律简单地理解为命令或者行动规则，而是认为它提供了理性人有理由去做的行动。人不是被驱使、被安排、被威胁或者仅仅能够被利益计算所驱动，人的尊严在于它是理性的动物，能够对理由作出响应。人际交往中通过对人提出以理由为基础的行动要求，体现了对人之理性能力的尊重[15]51-54。法律应当被理解为通过为人们提供行动理由，邀请人们去响应它的要求，一同参与进法律事业中来。因此，司法应当是说理的。

案例指导制度可以从两个方面提升我国司法的说理性。当前我国司法说理不足体现在两个方面：第一，司法解释不说理；第二，司法个案裁判说理性不足。而案例指导制度则是弥补司法实践这两方面缺陷的有效途径。所谓司法解释不说理是指，司法解释为尚存争议的法律条文确定了一种法律解释方案或者说裁判规则，但并未对此提出论证。最高法院所颁布的司法解释所具有的此种独断性的特征，也影响了一线法官对司法说理的态度。有学者敏锐地观察到，司法解释实际上无意中向一线法官灌输了判决无须说明理由的错误观念。最高人民法院在作出司法解释时不提供理由。而法官一旦遇到疑难案件就寄希望于通过引用最高人民法院的司法解释来解决。一旦有司法解释，法官直接根据司法解释作出判决，而无须进一步解释判决理由。因为在几乎所有的法官看来，最高人民法院的司法解释就是理由，当然毫无必要再向被告人、辩护人详尽解释判决理由。所以，由于一线法官直接引用司法解释判案，而司法解释制定不附带理由，最终结果便是对于疑难案件的处理，很多时候是在未真正说明理由的情境下进行的[11]。而在案例指导制度下，最高人民法院所推崇的裁判规则不再是像司法解释那样直接被颁布出来，在指导性案例中，有“裁判理由”这一部分对“裁判要点”加以论证。因此，案例指导制度可以构成改良司法解释制度的有益途径。此外，有了指导性案例之后，一线法官在裁判时也可以不再像引用司法解释一样仅仅引用抽象的裁判规则，而是可以附带上指导性案例中的“裁判理由”，增强了一线法官在裁判时的说理性。在这个意义上，案例指导制度也构成了对裁判书说理改革的有力推动。

四对指导性案例之效力的具体说明

在前文关于指导性案例之特征及其独特价值的说明基础上，就指导性案例之效力的问题可以提出如下主张。

1.法官应熟悉与自己审判业务相关的指导性案例，在判决前应查阅是否有相关指导性案例存在，而不能仅仅是在审判遇到困难时才想到查阅指导性案例。

《细则》第十一条规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。”笔者赞同这样的规定。即使法官可能知道某个司法解释规定或者指导性案例的裁判要点，故而对于当前案件如何决定没有疑问，也应当首先查阅参考指导性案例。这是因为指导性案例的价值在于提供说理的模范，因此即使法官已有裁判规则在胸，也应当去查阅相关指导性案例的裁判理由部分，去参照这一部分以便考察自己在判决中的说理是否充分，以及是否需要引用指导性案例的裁判理由来加强当前判决的说理性。

2.如果遇到相同案件，法官可以对指导性案例中归纳的裁判要点作出审查，可以采取不同于裁判要点的裁判规则，但是应提出比指导性案例中的裁判理由更为充分的说理。

《细则》第九条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”这是否说明笔者的看法是与《细则》的规定相冲突的呢？也不必然如此。因为无论是《规定》的第七条，还是《细则》的第九条，都用了“参照”这一说法，而不是“适用”。那么应当如何“参照”呢？其实这涉及到一个重要的问题，即法官究竟应该基于何种理由接受指导性案例的裁判要点？

对此主要有两种观点。一种观点认为法官对待指导性案例的方式是由指导性案例在制度上的地位所决定的，即最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》和颁布指导性案例这一事实，决定了法官应该如何对待指导性案例。如王利明教授认为，指导性案例是由最高人民法院依照一定的程序制定的，一旦颁布，就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都能产生一定的拘束力，即所有法官在遇到类似案件时，都应当参照指导性案例进行裁判[16]。根据这种看法，法官不能再去判断他是否应该接受指导性案例中体现的裁判立场，因为它是由最高人民法院所颁布的指导性案例中所规定的这个事实，就使得他有义务接受指导性案例中的裁判要点作为审理相同案件的前提。另一种观点认为法官对待指导性案例的方式从根本上说是由指导性案例的说理质量所决定的。例如最高人民法院研究室胡云腾主任认为：“在司法实践中，审理与指导性案例相似的案件时如果不适用指导性案例，必须在裁判文书中说明其理由，理由充分的，可以允许，理由不充分的，要招致责难。”[12]

笔者赞同第二种看法。指导性案例的裁判要点在其他审判中的适用具有优先性，但不具有绝对性。这具体是指，在法官审理与指导性案例相同的案件时，应首先考虑适用指导性案例的裁判要点；如果不适用指导性案例，必须在裁判文书中说明推翻该裁判要点的理由。这是因为在筛选指导性案例时所依据的标准是去选择最符合法律条文与精神的判决，因此违反指导性案例的判决很可能就是违反了指导性案例所适用的法律原则与精神的判决[12]。因此，法官应首先预设指导性案例的裁判要点是有相当充分的理由的，它已经是基于对法律条文和法律精神的比较充分的理解得出的裁判规则。但是也不应当认为这种优先地位是绝对的，不能对之有盲目的信任与服从。如有刑法学者指出，如果规定指导性案例具有刚性约束力，当其与刑法条文冲突时也坚持这一点，就会对罪刑法定原则构成冲击。因此，指导性案例的效力不应被赋予强制性，而应是通过以理服人而得到下级法院的遵循[11]。使指导性案例具有优先地位的是它对法律解释技术上的有效性和可靠性，因此一线法官可以基于更为充分的理由说明提出不同的裁判要点，当然这种对裁判要点的否定也可能由上级法院更为充分的说理否定。总之，司法应当以更优的说理来决定当事人的命运，这样才具有正当性。

3.援引指导性案例时应援引其中的裁判理由。

关于在参照指导性案例时应当引述指导性案例的哪些部分以及如何表达的问题，有学者曾主张，具有指导价值的是裁判要点，因此引裁判要点就可以了[17]。有学者认为应采用如下的模板：“由于指导性案例就是这么适用和理解法律的，而本案的情形与指导性案例相同或类似，因此，本案也应像指导性案例一样的适用与理解法律，从而做出相应的裁判。”[12]11《细则》第十一条规定：“在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”

笔者对此有不同看法，认为指导性案例中裁判理由这一部分应当也要援引。根据前文的分析，指导性案例的价值在于提升司法的说理性，而这具体体现为两个方面：一方面是提升最高法院所提出的裁判规则的说理性，另一方面是提升具体个案的说理性。当然，如果仅引述指导性案例的编号的裁判要点，当事人拿到判决书以后当然可以自己去查阅指导性案例的裁判理由部分，但是这对于当事人来说是很不方便的。更重要的是，这样简单引述编号和裁判要点的方式仍然会使得判决的表述方式显得独断而高傲。裁判的说理性应在每份有必要说理的个案裁判文书中得到具体体现，而不是仅仅提供给当事人一个索引，供其自己去按图索骥。

4.应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。

关于对指导性案例的引述，究竟是放在判决的哪一部分，学界大致已有共识。指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明，而且应该可以被作为裁判理由援引，但不能是后案判决的直接依据⑧。《细则》第十条也规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”笔者赞同这些主张。其中的法理是，同司法解释一样，指导性案例不具有法源地位。指导性案例本身是依法作出的，而不是成文法律之外的独立法源。这种引用方式并不意味着指导性案例的地位被降低了，因为它作为裁判理由也完全可以对后案的判决产生决定性影响[9]。值得注意的是，这一点与刚刚提出的其他要点之间的互相支持的关系。前文已主张过，指导性案例是凭借其更好的说理性，或者说是依赖于其内容上的因素而具有被法官参照的优先地位，这同经正式立法程序所确定的成文法的性质是不同的。后者是依赖于某些制度性事实，即依赖于特定主体经由特定立法程序所形成这个事实而获得正式的法源地位。由此自然推出前者应置于裁判理由部分，而后者应置于裁判依据部分。

5.如果发现案件仅仅是类似而不是相同，也应援引指导性案例，借鉴其论证辅助判决说理。

法官判决中对指导性案例的引证，可以区分为“支持性引证”、“区别性引证”和“背离性引证”[10]。前面几点涉及到的是支持性引证和背离性引证，这两种情况涉及到的都属于法官认为当前案件与指导性案例属于相同案件的情况。所不同的是，支持性引证支持指导性案例的裁判要点，背离性引证是反对指导性案例的裁判要点。剩下的一种类型是区别性引证，即法官认为当前案件与指导性案例有重要不同，因此与指导性案例的裁判要点不存在直接适用关系。在此情形下，笔者认为也应援引指导性案例，理由有以下两点。第一，虽然案件有重要不同，但是既然让人初步判断为相似案件，就说明其差异点并不是那么显而易见的。既然两个案件存在容易引发联想的紧密关系，司法机关应主动援引指导性案例并对差异点足以导致不同判决而提出证明。第二，既然两个案件很相似，那么指导性案例中的裁判理由就可以构成当前案件进行说理可以借用的阶梯。换句话说，既然两案相似，那么说理也有重合之处，因此当前裁判可以借鉴指导性案例中的说理，来减轻当前裁判的负担。

我们可以将上述要点，总结为一张指引图，这种指引图是对我们前面图1所提出的问题的回答。图1表示了法官在面对待指导性案例时所遇到的选择难题，下面的图2去掉了法官不应选择的分支，而只留下了法官应该采取的行动。

图2.法官对待指导性案例的应选路径

五仍待解决的理论难题

本文的观点是案例指导制度的独特价值在于提升司法的说理性。那么，该制度在多大程度上能够解决这个问题呢？笔者认为情况仍不容乐观。要想判断该制度在多大程度上能够提升司法说理性，应该首先厘清我国司法说理性不足的深层次原因是什么。除了通常所认为的腐败、专业素质、激励机制和政治体制等原因外，司法说理性不足的一大原因是我国法官其实是有意选择了裁判不说理。疑难案件中的说理是件非常复杂困难之事，很可能的情况是言多必失，说得多，错得多，说理未必起到息诉之争的目标，因此法官出于自我防卫就有意选择不说理[18]。即使不说理会受到舆论和公众的批评，但麻烦总要小于提供一个可以被清楚看到和批判的说理。以笔者之见，说理之难的深层原因是无论是法律人还是普通民众关于什么是正确的法律解释方案是很有争议的，说理很容易被持有相反解释立场者所批评。

那么案例指导制度是否能够解决法官不愿说理的问题呢？笔者对此有所怀疑。事实上，即使是指导性案例中的说理，其是否恰当，无论是在部门法学者那里还是在法理学者那里都是存在很大分歧的。

例如，指导性案例3号潘玉梅、陈宁受贿案就反映了部门法学者在法律解释问题上的分歧。该指导性案例裁判要点第二条规定：“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益’，是否实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。”针对潘玉梅的辩护人提出潘玉梅没有为徐某某实际谋取利益的辩护意见，裁判理由说：“虽然请托事项没有实现，但‘为他人谋取利益’包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺‘为他人谋取利益’，可以从为他人谋取利益的明示或漠视的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。”我们可以看出，很难说裁判理由部分包含了什么说理内容，其实是对裁判要点稍微展开一点的重申，表达方式是断言性的，而不是给出理由。而之所以未能给出详细一些的论证理由，这很可能是认为本案解释方法的选择，在根本上涉及刑法学上最为根本却又最为复杂的理论问题之一，即旧客观要件说、主观要件说与新客观要件说之争的问题。旧客观要件说认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，即行为人必须实施为他人谋取利益的行为，才能成立受贿罪。主观要件说认为，为他人谋取利益是受贿罪的主观要件，即构成受贿罪以行为人主观上具有为他人谋取利益的心理态度就够了，并不要求具体实施为他人谋取利益的行为。新客观要件说认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观要件，只是其内容是许诺为他人谋取利益[19]。由于在这种问题上，刑法部门法学者之间尚存激烈的学派之争，因此，指导性案例未敢冒然做出透明的有实质内容的理由说明就不足为怪了。

其次，一般法律理论也很难说已经为关于法律解释的实践困惑和部门法争议提出了有足够共识的成熟理论。法理学中的社科法学与法教义学两大学派就何者能够为司法裁判提供恰当的解决方案，亦形成了激烈的争论⑨。指导性案例4号王志才故意杀人案，就体现了在一般法律理论层面上，各方关于法律解释方法的分歧。该案的裁判要点是，因恋爱、婚姻矛盾而激发、引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑、缓刑二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。以法教义学视角来看此案，此裁判要点尚存可以商榷的余地。法教义学认为，法官应当以现有实定法秩序和法学上具有通说地位的法教义学原理作为裁判根据⑩。根据法教义学的分析，被告人就其行为和责任而言原本就不应该被判处死刑。因为根据《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济的刑事政策》规定，对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激发引发的案件，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重。本案即属于此种情形，所以原本就不应被判死刑。在此前提下，再说判死刑宣告死缓后再限制减刑就无从谈起了[11]。但是，如果从社科法学对综合考虑后果进行考量的立场出发，有为该判决做辩护的理由。因为该案例中裁判理由里所提出的“被告人亲属不予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾”的论证，是符合综合考虑社会后果来进行裁判的社科法学立场的。

从上述分析可以看出，法学研究上关于法律解释方法的纷争状态，才是法官不愿说理的深层原因。法官其实缺乏稳固的智识支持，却面对着学派之争而处于左右为难的窘境。无论其怎么说理，似乎总会有批评的声音。因此，法官会觉得判决理由写得越多，就越容易被挑毛病。尽管案例指导制度被寄希望于提升司法的说理性这一价值，但它本身不能回答当前法学界关于法律解释的恰当方法的巨大分歧。指导性案例是说理出色的案例，因此筛选指导性案例依赖于一种能够界分好的说理与坏的说理的标准，预设了正确与错误解释方法的差异，预设了从理论上已经厘清正确履行司法权与逾越司法权进行法官造法的差异。但是，这中间的差别究竟是什么呢？很难说，我国现有的法学研究已经对此取得充分共识。

因此，本文最后要强调的观点是，基于经得起实践哲学反思的理论基础，建立更为系统的、明确的法律解释方法论，以使法官的工作有明确的方向和操作方法，才能从根本上解决我国司法说理不足的问题。而案例指导制度在其中可以起到的作用主要有两方面。其一，通过筛选指导性案例，就可以不断积累说理出色的判决。以这些裁判说理实践经验为基础，理论界就可以不断总结其中的成功规律，将其上升为系统性和一般性的法律论证原理。其二，最高法院在筛选指导性案例时如果就指导性案例的说理产生分歧，或者在颁布指导性案例后引发了实务界与理论界的争议，应以此为契机组织实务和理论界人士集中探讨以便提炼出有深度的理论问题。不同的裁判立场实际上依赖于不同的法理学立场，甚至是政治哲学立场[20]导论，37。通过对复杂案件裁判方案的深入激辩，各方更为根本的立场得以显示出来，从而能够促进法律理论的问题意识和辩护层次向纵深发展。总而言之，只有司法实务与理论的紧密的良性互动，才能有效地推动和实现提升裁判说理性司法的改革目标，进而提升法治作为一项尊重人的合作事业的品质与理想。

注释：

①详细内容，请参见：四川省高级人民法院、四川大学联合课题组《中国特色案例指导制度的发展与完善》，《中国法学》2013年第3期；秦宗文、严正华《刑事案例指导运行实证研究》，《法制与社会发展》2015年第2期；刘作翔《中国案例指导制度的最新进展及其问题》，《东方法学》2015年第3期。

②司法人员可能会由于不知道有案例指导制度，因而就谈不上遵守该制度；司法人员也可能因为案件决策机制、外部约束力不足、内部考核机制等原因，而故意回避对指导性案例的使用。请参见：秦宗文、严正华《刑事案例指导运行实证研究》，《法制与社会发展》2015年第2期。

③详细内容参见：陈兴良《案例指导制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期；夏引业《论指导性案例发布权的合法性困境与出路》，《法商研究》2015年第6期。

④“实践诠释学”这个提法是借鉴了范立波副教授的用语。其在对德沃金《法律帝国》所作的一篇导读性文章中，较为全面、详细地讨论了德沃金的诠释方法。参见：范立波《作为诠释性事业的法律——德沃金〈法律帝国〉的批判性导读》，《法哲学与法社会学论丛》，2014(总第19卷)。

⑤值得注意的是，该用语中的“诠释”一词的英文表达是“interpretation”,而不是“hermeneutics”。德沃金的诠释理论(interpretation)同海德格尔及伽达默尔的诠释学(hermeneutics)之间的关系恐怕是一个较为复杂的问题，本文在此无力处理，仅表明此处所指并非hermeneutics的传统，以免读者混淆。关于源自海德格尔和伽达默尔的诠释学(hermeneutics)传统与司法实践中法律论证的关系，参见：郑永流《出释入造——法律诠释学及其与法律解释学的关系》，《法学研究》2002年第3期。

⑥⑦详细内容参见：董皞《司法解释功能之探究》，《法律科学》1997年第6期；陈春龙《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期；郑智航《论最高人民法院裁判规则的形成功能——以最高院民事司法解释为分析对象》，《法学》2013年第11期；胡岩《司法解释的前生后世》，《政法论坛》2015年第3期。

⑧详细内容参见：刘作翔《中国案例指导制度的最新进展及其问题》，《东方法学》2015年第3期，第44页；王利明《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期，第73页；张骐《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期，第103页。

⑨关于此学派之争的一个系统梳理，请参见：谢海定《法学研究进路的分化与合作——基于社科法学与法教义学的考察》，《法商研究》2014年第5期。

⑩关于法教义学者对裁判方法的观点，请参见：武秀英、焦宝乾《法教义学基本问题初探》，《河北法学》2006年第10期；白斌《论法教义学：源流、特征及其功能》，《环球法律评论》2010年第3期；许德凤《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期；凌斌《什么是法教义学：一个法哲学追问》，《中外法学》2015年第1期；雷磊《法教义学的基本立场》，《中外法学》2015年第1期。

[1]〔美〕C.S.皮尔士.如何使我们的观念清楚明白[C]//涂纪亮译.苏删·哈克.意义、真理与行动——实用主义经典文选.上海：东方出版社,2007.

[2]〔美〕罗纳德·德沃金.法律帝国[M].李冠宜译.台北：时英出版社，2002.

[3]唐丰鹤.司法判决的证立——兼论指导性案例裁判结果的证立[J].云南大学学报(法学版),2016,(1).

[4]于同志.论指导性案例的参照适用[J].人民司法,2013,(3).

[5]陈兴良.案例指导制度的规范考察[J].法学评论,2012,(3).

[6]张志铭.中国法院案例指导制度价值功能之认知[J].学习与探索,2012,(3).

[7]刘作翔.案例指导制度的定位及相关问题[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2011,(4).

[8]冯文生.审判案例指导中的“参照”问题研究[J].清华法学,2011,(3).

[9]刘作翔.中国案例指导制度的最新进展及其问题[J].东方法学,2015,(3).

[10]张骐.再论指导性案例效力的性质与保证[J].法制与社会发展,2013,(1).

[11]周光权.刑事案例指导制度：难题与前景[J].中外法学,2013,(3).

[12]胡云腾,于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究,2008,(6).