论美国冲突法革命于国际私法嬗变之矢量作用

严 黎，张 建

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)



论美国冲突法革命于国际私法嬗变之矢量作用

严 黎，张 建

(中国政法大学国际法学院，北京 100088)

在传统的国际私法体系中，多边主义方法曾独霸天下。然而随着经典法律选择方法弊端的暴露，美国冲突法革命正悄然酝酿，并对当代国际私法的发展产生重大影响。着眼于该问题，通过理论分析的方法，系统梳理美国冲突法革命三个阶段的重要内容，探讨革命方法与传统方法的优劣比较，通过模型建构，得出这场革命在国际私法发展史上的重要矢量作用。

美国冲突法革命；政策利益；单边主义；实体法路径

一、引 言

国际私法的发展史悠远而漫长。从意大利法则区别说到法国法则区别说，属人主义和属地主义的对抗一直存在；意思自治方法在杜摩兰时代萌芽，在19世纪契约自由观念的推动下得以确立；以萨维尼“法律关系本座说”为核心的传统多边主义方法在19世纪中后期取代“法则区别说”的单边主义成为各国冲突法的理论基石。在20世纪冲突法革命之前，国际私法学说由欧洲大陆主导。然而从20世纪20年代开始，美国开始成为冲突法研究的主要阵地，至20世纪70年代《第二次冲突法重述》(以下简称《重述》)的问世，普通法系尤其是美国是推动国际私法发展的主要力量。*美国冲突法革命可划分为三个阶段：第一阶段以库克为代表，批判形而上的既得权理论；第二阶段的卡弗斯和柯里对多边冲突规则进行全面批判；第三阶段是冲突法革命的余波，以荣格为代表。

美国的冲突法直接来源于欧洲，直到20世纪中叶，美国冲突法还和欧洲一样追求着相同的目标——法律的确定性、可预见性和判决结果的一致性。1934年哈佛大学教授约瑟夫·比尔作为《第一次冲突法重述》的报告人，从既得权理论出发，构建了本质上和传统多边主义法律选择方法近似的体系，主要目标是要实现法律关系场所化，只是着眼于权利被赋予的具体地点是“最后行为地”*比尔倡导的法律选择规则建立在如下原则之上：权利产生地取决于足以创设或改变法律关系的最后一个事件。例如只有侵权发生地的法律才能授予原告享有侵权之诉因，而合同有效性问题原则上只能由合同订立地法律决定。；同传统方法相似，都选择了客观联结点作为场所化工具，而相对忽视譬如社会、经济意义上的主观联结点，更缺乏对意思自治条款的规定。总之，尽管《第一次冲突法重述》与传统体系存在一定的区别，但始终没能跳出其窠臼。

二、危机与批判：冲突法革命的前奏

1．法律现实主义运动的兴起

20世纪现实主义法哲学思潮的勃兴结合英美普通法传统，对当时的国际私法产生了重要的影响。法学研究反对形式主义规则和高度抽象的纯思辨理论；审判实践对法律逻辑和规则的怀疑，使得判决不得不考虑社会利益、社会心理等主观因素；规则的不确定性、非公开因素对个案产生潜在影响。这恰恰应验了霍姆斯的经典论断“法律的生命始终不在逻辑，而是经验”[1]。罗斯科·庞德也曾论断，“普通法特征性学说、观念和技术的背后，存在重要的思想模式。这一思想模式习惯于具体地看待事物，而不是抽象地看待事物；相信经验而不是相信抽象的学说”[2]。

2.对多边冲突规则的批判

“法律关系+联结点+特定法律体系”的经典多边主义公式在冲突法革命期间受到了猛烈的抨击。机械地适用这种封闭的规则体系会使结果与现实格格不入，因为规则虽然简化了事实，却也过滤掉了潜在的具体因素。卡弗斯说，“除非参照准据法的具体内容，否则要合理评价被选中的部分案件事实，是有困难的；法院的职责不是漫不经心地选择法律，而是解决特定争议”[3]。同时，联结点仅是整个案件事实中极小的一部分，能否被准确甄别尚有疑问，更不论将其作为确定整个案件法律适用的依据。诚然，多边冲突规则的客观稳定有利于促进冲突法正义，但却严重忽视了实质正义。于是学界主张从“规则”到“方法”的呼声愈发高涨，抛弃机械的形式框架继而转向个案的具体分析成为贯穿于后期理论建构的一项核心内容。

三、反思与重构：冲突法革命的高峰

美国现实主义法学者一边竭力批判传统法律选择规则，一边试图走出经典方法的理论困境，探索能够取代原体系的新的国际私法体系。20世纪50—60年代，美国冲突法革命迎来高潮，主要理论于此期竞相绽放，典型的有柯里的“政府利益分析说”、里斯的“最密切联系原则”、莱弗拉尔的“优法理论”、巴克斯特的“政府利益比较损害说”、艾伦茨威格的“法院地法说”等。这些理论建构虽然各具特点，但都存在三方面的共性，即在形式上抛弃“规则”而转用“方法”，内容上抛弃传统冲突规则空洞的结构各有不同的出发点，以及都在经验基础上具体考察真实的司法过程[4]。

1.政府利益分析说与“法院地法中心主义”

柯里将美国冲突法革命的批判精神发展到顶点，在形式上完全抛弃了多边选择规则，认为传统方法忽视了法律的功能和政策，甚至抛出“没有法律规则，我们会更好”[5]的激进主张。于是，柯里倡导在研究冲突法时加入社会学、法学原理等因素的考量。柯里以法院视角为切入点，详细阐释了其学说中的两个关键概念“政策”和“利益”。前者是立法中客观包含的社会、经济、管理中的考量，而后者只在特定的国际私法案件中才会存在，即法院地州在将具体政策施用于国际私法案件时所具有的利益。柯里早期强调法院地利益至上，在法律适用上优先适用法院地法，这种明显的“返家趋势”(homing tendency)体现在其对三类冲突的解决方式上，即“真实冲突”和“无利益冲突”适用法院地法，而“虚假冲突”适用存在利益的那个州的法。后期，这位法学家对其“法院地法中心主义”的理论予以修正，主张法院在认定本州政策利益时，应适当考虑外国或外州冲突的政策或利益，并尽可能对法院地国政策作出限制性解释，避免“真实冲突”。该修正一定程度体现了不同法律体系间相互宽容的态度，有利于缓解州际或国际的法律冲突。

政府利益分析说被认为是单边主义的现代版本，因为它和法则区别说都试图通过确定法律规则的效力范围来确定准据法；沉寂一个世纪后，单边主义在柯里的学说中得到复苏且渗透到各国的冲突法体系中，亦在《第二次冲突法重述》里有所体现*《第二次冲突法重述》第6条第2款规定如下：“在无此种规定时，与选择准据法有关的因素包括：(a)州际及国际体制的需要；(b)法院地的相关政策；(c)其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(d)对正当期望的保护；(e)特定领域法律所依据的政策；(f)结果的确定性、可预见性，以及，(g)将予适用的法律易于确定和适用。”青睐政府利益分析方法的法院更多会从(b)(c)(e)出发进行考虑。，最终被确立为法律选择过程中的重要考虑因素。

2.《第二次冲突法重述》与最密切联系原则

“最密切联系”这一术语为韦斯特莱克首创，在Auten v. Auten案、Babcock v. Jackson案中相继确立。里斯教授掌舵下的1969年《第二次冲突法重述》被认为是一部折中主义的法典。尽管自体法思想糅合政策利益表述，指引法院在具体事项中适用与之有“最密切联系”的州的法律，但其所采用的方法还是对多边主义理念保持了忠诚。一方面，自体法方法用灵活开放的公式代替了硬性联结点，对经典冲突法价值的确定性、可预见性和判决一致性发出挑战。尽管《重述》第6条第2款的适用以没有第1款*《第二次冲突法重述》第6条第1款规定为：“法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。”所规定的成文法为前提，但之后的第145、188条中并没有直接规定应该适用的法律，无疑给法官留下了自由裁量权[6]。然而另一方面，《重述》承认解决州际或国际法律适用问题，还是需要以客观标准指导法官在竞相适用的法律体系中选择其一；它延续了《第一次冲突法重述》对属地联结因素的依赖侧重空间或场所的意义。尽管“最密切联系”并非一个全新的概念，但《第二次冲突法重述》首次将其作为冲突法领域的一个普遍概念指导法院选择准据法；《重述》没有完全抛弃传统冲突法理念，而是使用“最密切联系”的概念软化过去的单一联结点，这就是它的成功之处[7]。

3.“优法方法”与目的论

早在中世纪，意大利学者阿尔德里克斯就提出了“优法方法”，主张法官审理多边案件时适用“更好的、更有用的法律”。沉寂数个世纪，这种方法终于在莱弗拉尔的学说中得到回应。他提出了“影响法律选择的五点考虑”，包括：结果的可预见性；维持州际秩序与国际秩序；司法任务的简单化；促进法院地的政府利益；适用更优的法律规则。诚然，这“五点考虑”也是折中主义的产物，前三点反映了多边主义的精神，第四点承继“政府利益分析说”，第五点又有结果定向的实体考虑。然而实践中采纳其理论的法院似乎更为倾向于第五点关于“优法方法”的考量。什么是优法，是最符合当代社会经济政策的法律，包含明显“目的论”的精神。“优法方法”赋予了法官以其认为适当的方式自由裁量案件的权力，不必拘泥于法律选择规则和法院地法，只要理由能够解释是如何作出特定判决的即可，几乎赋予了法官在冲突法案件中享有绝对的司法裁量权。渐渐地，“优法方法”跳出了国际私法“选法”的范畴，代之以“创制”的精神直接发展出“跨国社会的政策需要”的跨国法。该主张得到了著名学者荣格的拥戴并在其著述中给出了更为翔实的分析。

四、余波未平：来自荣格的挑战

20世纪70年代以来冲突法革命的势头已渐渐消退，喧嚣过后的学界开始反思总结国际私法到底应该何去何从。1983年弗里德里希·荣格在海牙国际私法协会的演讲上系统阐述了自己的实体法思想，并将其对国际私法发展史宏观的梳理和批判反映在代表作《法律选择与涉外司法》一书中。

1.对传统方法和革命新方法的全面批判

荣格对经典多边主义法律选择方法进行了系统的分析并提出批判意见。“艾蒙诺维勒空难案”突出地反映了“侵权行为地”与“损害发生地”两个联结点的界定困难；“钻井设备受损案”对“合同缔结地”、“合同履行地”的把握提出质疑，并对意思自治方法的不稳定性予以诟病；“发生在瑞士的离婚案”披露了属人联结点造成的麻烦，最终证明多边主义在婚姻领域也逃不出失败的命运。而在冲突法总论部分，荣格也毫不留情地对“识别”、“反致”、“公共秩序”、“直接适用的法”等多边主义的“润色剂”予以批驳，全面地指出了多边主义存在的种种问题，最终认定该法根本无益于实现判决结果的一致性[8]。

然而即使是对美国冲突法革命中建构的新理论，荣格也毫不留情。他虽肯定了柯里反对法律选择规则的独树一帜的态度，却也看到了这种夸大可能致使单边主义缺陷暴露无遗；他认为各国政府利益各异，对“政策”的界定存在困难；过分强调法院地法可能忽略跨州跨国法律关系的特殊性等[9]。另，对于《第二次冲突法重述》中的折中主义方法，荣格认为，其创制虽尽力将各种观点协调在一起，但却使得《重述》成为扞格不入的拼凑物*这主要是指《第二次冲突法重述》第145条关于侵权法律选择的条款，它被认为是折中主义的典型例证。该条规定：(1)当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，依在该特定问题上，按照第6条规定的原则，与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。(2)在采用第6条的原则决定适用于某个问题的法律时，应当加以考虑的联系包括：(a)损害行为地，(b)加害行为地，(c)当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地，和(d)当事人之间有联系时其联系最集中的地方。这些联系应按其对特定问题的重要程度加以衡量。；单边主义和多边主义的生硬组合既漠视了学术纯洁，也徒劳无益。

正如西蒙尼德斯在为《法律选择与涉外司法》再版作序时所述，荣格的生平经历和对法学、语言学的非凡掌控使其成为一名真正的世界公民，这也就能解释为什么他的学术研究态度客观中立、不偏不倚；正是这种摒弃了沙文主义的学术立场，成就了其在国际私法领域的重要地位。

2.实体法方法的重构

事实上，荣格倡导的是一种彻底抛弃传统法律选择思想，甚至是冲突法革命中形成的新思想的实体法方法。实体法方法最早应用于公元3世纪的罗马共和国时期，“外事裁判官”在处理案件时并不受形式程序规则和严格本地法的约束，可以在个案中直接创制新的实体法规则来裁判案件，这也促使了万民法的形成。20世纪后期，在荣格的学说中得到复兴。荣格认为，近期大量的欧洲冲突法法规都再现了一种有利于进行结果选择的立法模式，人们已经敏锐意识到采用目的论导向的必要性，目的论有利于给法官以明确的指示，赋予立法以更高程度的一致性和可预见性。法官在审理涉外案件时可不适用某一国家的现存法律，而直接创制出最适合处理涉外案件的实体规则。目的论的巨大潜力将预示着全新区域普通法乃至世界普通法(ius commune)的出现。

以荣格为代表的实体法学说虽得到一些学者的支持*如麦克道尔、冯·梅伦等，一些欧洲学者也表示支持，如斯坦道夫等。，但一直没有得到司法实践的认可。从这个意义上说，实体法方法的当代复兴仅局限于学术的“温室”内，尚无法适应司法实践的繁杂环境。

五、美国冲突法革命的影响：矢量模型分析

1.现实影响

美国冲突法革命中，软化、利益分析、目的论等方法纷繁多样，“政策”、“利益”、“最密切联系”仍然对当今美国冲突法产生重要影响。自革命爆发后，欧陆学者开始慢慢接受大洋彼岸的新观点，改良派主张的通过开放灵活的联结点改造传统冲突规范的观点为欧陆学者所认同，“最密切联系原则”被广泛普及与接纳，如德国、奥地利、意大利等国均在其国际私法立法中采用此原则[10]，而“政策利益分析说”和“直接适用的法”也在一定程度上促成单边主义在欧美的复兴。与美国冲突法革命不同，欧洲大陆对传统方法的批判并非以革命的方式进行，而是一场“静悄悄的演变”[11]。

2.模型分析

自然科学中的“矢量”，是指一个同时具有大小和方向的几何对象，常以箭头符号标示。根据对传统法律选择方法和冲突法革命的分析，大致可以构建一个表示国际私法发展趋向的平行四边形模型(见图1)。然而分别代表“传统国际私法理论”和“20世纪冲突法革命理论”的a、b两个矢量为何呈现夹角而非垂直，b矢量为何在大小上不及a，笔者拟就各种方法予以总结分析，试图给出一定的答案。

图1 国际私法发展趋向

作为矢量b的冲突法革命理论包含政府利益分析说、最密切联系原则、优法方法等新思想。政府利益分析说被认为是单边主义的现代复归，与经典方法扞格不入；然而柯里后期也意识到偏激适用法院地法所产生的问题，由此他对法院地法政策作出限缩解释。这种态度上的让步使得学说更加包容。对于最密切联系原则，其软化联结点、赋予法官自由裁量权的做法并不能从实质上改变其对多边方法的坚守。如此看来，冲突法革命思想还是带有传统多边理论的倾向，故二者并非严格对立，a、b两个矢量间存在夹角也较为准确。此为定性分析。

在定量方面，法院地法中心主义虽能便利法官运用熟悉的法律简便获得本国法资料，但这些优势是片面的；单边主义，特别是“政府利益说”最大的缺陷就在于缺乏客观可操作标准，立法意图不可揣摩。实体法方法直接创制适用于涉外案件的实体法律，采用不同于法律选择的另一种路径，虽然这种方法在航空运输等特殊领域屡试不爽，但这部分案件毕竟只占小部分；相反，创制法律的实体法路径将大大提高诉讼前的不确定性，增加当事人寻求其他法律服务的负担和审判的难度[12]。由此即能看出冲突法革命理论存在不少问题。况且，多边主义之所以能被奉为圭臬，必然存在合理性，其既定、客观、可预见的特征契合当代实证主义法学方法；同时它具有国际主义的广阔视野，在世界范围内追求判决一致，制止当事人挑选法院，有利于降低诉讼成本。正是这些优势，使得多边主义一直处于法律选择方法的主导位置。是故矢量b在大小上不及矢量a。

六、余论：第三次冲突法重述之构想

美国冲突法革命发端于20世纪20—30年代，重要的理论构想和司法判例形成于60—70年代。国际民商事交往的日益复杂和新兴法律关系的诞生使得某些学说已成旧闻，革命的车轮精疲力竭[13]。美国国际私法是否还有复苏的可能？有学者指出，尽管当今国际私法学说呈现出的混乱局面并不允许学界从其核心入手进行大刀阔斧的改革，但某些边缘问题或许能为学说修正提供一些启示。自2008年，美国承认同性婚姻的势头快速蔓延，2015年美国最高法院历史性地赋予同性婚姻在全美50个州的合法地位；然即便如此，冲突依然存在，全球范围内承认同性婚姻的国家毕竟不多。此外，法律之外的其他因素也在全球化的大背景下贯穿着国际私法的发展：政治成为影响司法判决的重要因素；不少法律经济学家主张将经济因素纳入法律分析的框架内；文化分裂也创造性地再构冲突法的分析方法等。

基于此，1999年1月，美国法学院协会(AALS)召开年会探讨当今美国冲突法存在的问题以及关于第三次冲突法重述的构想。学者探讨了如第三次重述是否应在冲突法的规则和方法之间作出更明确的选择，是否应在冲突法各种价值目标之间作出更明确的取舍，是否应该更多地考虑制定法或国际条约中的冲突规范等问题[14]。与会学者各抒己见，但对这些问题始终没有统一的答案，冲突法的发展前景依然扑朔迷离。转眼间国际私法已经走入21世纪，值得庆幸的是，美国法学会(ALI)于2014年11月17日正式宣布将于2015年启动《第三次冲突法重述》的编纂工作[15]。这次编纂又会为国际私法的新发展带来什么，我们不得而知，但可以肯定的是，其绝不是对过去方法的简单复归。不断追求规则与方法、明确性与灵活性、冲突正义与实质正义的更加合理的结合，才是今后国际私法发展的大趋势。

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2016-05-25

2015年度北京仲裁委员会科研基金项目(201510)；2015年度中国政法大学研究生精品课程项目(YJPXC06)

严 黎(1992-)，女，硕士研究生；E-mail：yanlihappy_1226@126.com

1671-7031(2016)06-0055-05

D997

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