案例评析：该合同属于民事合同还是行政合同

2016-12-21北京市中伦上海律师事务所周月萍者丽琼

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关键词：辉县市行政诉讼法定性

文/北京市中伦（上海）律师事务所周月萍者丽琼

文/北京市中伦（上海）律师事务所周月萍者丽琼

核心提示：典型BOT模式下的政府特许经营协议，如具有明显的民商事法律关系特征，应定性为民事合同

合同涉及的相关行政审批和行政许可等内容，为合同的履行行为之一，是合同的组成部分，但不能决定合同的性质。对于合同的定性问题，需从合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面进行综合判断。

案情简介：

2004年9月，辉县市政府与河南省万通路桥建设有限公司（以下简称万通公司）签订《关于投建经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》（以下简称《协议书》）并约定：由万通公司出资设立的新陵公司承担本项目的投融资、建设及经营管理，经营期满后交于辉县市交通行政部门。辉县市政府应协助万通公司办理项目投资、建设、经营等相关手续。2007年2月，河南省新乡市人民政府向河南省人民政府上报请示，同意新陵公司设立项目收费站并认可新陵公司已完投资12600万元，具备通车条件；同年6月，河南省发改委为新陵公司颁发《收费许可证》并确定新陵公司的收费项目、标准、范围。之后，新陵公司出资建设完成了相关收费站办公楼及附属设施。因辉县市政府未履行“路段两端的接线等相关问题的协调工作”，致使新陵公司所修路桥为断头路，无法通行。

2014年12月，新陵公司以合同纠纷为由向河南省高级人民法院提起民事诉讼，要求辉县市政府回购公路并支付投融资金额及相关利息。辉县市政府认为，协议书系采取BOT模式的政府特许经营协议，新陵公司的回购和补偿请求均以该合同为基础。根据新《行政诉讼法》第十二条的规定，该合同是行政合同而非民事合同，且因被告为辉县市政府，基层法院不适宜审理，故属于河南新乡中院辖区内重大、复杂的行政诉讼案件，应当由河南省新乡市中级人民法院管辖。

一审观点：

河南省高级人民法院认为，《协议书》对案涉道路建设的融资、收益及双方责任、违约责任等事项的约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷提起民事诉讼，该院作为民事案件受理并不违反法律规定。辉县市政府以该合同为行政合同、该案属于行政诉讼为由提出管辖权异议没有法律依据，故裁定驳回辉县市政府的异议。

二审观点：

最高人民法院维持了一审法院的裁定，并对裁判理由作了更加充分的说明。最高人民法院指出，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》（法释 [2015] 9号，以下简称《行政诉讼法司法解释》）第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。

律师评析：

一直以来，特许经营合同的定性问题在实务届与理论界均存在重大争议。尤其是在当前全国各地已纷纷步入PPP大浪潮的背景下（据财政部建立的全国政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台统计，截至2016年6月30日，财政部两批示范项目总投资额达8025.4亿元；地方PPP项目总投资额达10.6万亿元），特许经营合同或者说PPP项目合同的定性问题更受到投资人的高度关注。合同的定性问题直接决定了项目发生争议时投资人救济途径的选择：行政诉讼？还是民事诉讼/仲裁？对于投资人而言，争议解决方式的重要性无论如何强调都不为过。

在最高人民法院以判例形式明确BOT合同的定性之前，现行的已生效法律、司法解释、部门规章对特许经营合同的定性也不完全相同，具体为：

2014年11月1日，全国人民大会常务委员会公布《关于修改<中国人民共和国行政诉讼法>的决定》（2015年5月1日生效），该决定将原《行政诉讼法》第十一条修改为第十二条且内容为：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违反变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，即将特许经营协议定性为行政协议。

2014年11月29日，财政部发布《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号文），其中第二十八条第（三）款“争议解决”内容为：“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼”，即将PPP项目合同（含特许经营合同）定性为民事合同。

本文作者周月萍在企业讲解法律法规

2015年4月22日，最高人民法院公布《行政诉讼法司法解释》，其中第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议”，即将政府特许经营协议定性为行政协议，但增加了部分前置条件，如“为实现公共利益或者行政管理目标”、“具有行政法上权利义务内容的协议”，但就其在实际操作层面上的理解与适用问题，又成了新的困惑和难点。

2015年4月25日，国家发展和改革委员会等六部委联合发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015年6月1日生效，以下简称《办法》），其中第五十一条规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”，即六部委仅明确：针对具体行政行为提起的是行政复议或行政诉讼，并回避了特许经营协议的定性问题。而该办法的《征求意见稿》第四十八条内容为：“特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解决政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”，即六部委将特许经营协议定性为民事合同，但在正式稿中删除了。这一重要改变很可能是基于《行政诉讼法司法解释》已再次将特许经营协议定性为行政合同，为避免与上位法的冲突，六部委仅保留就具体行政行为可依法提起行政复议或行政诉讼的内容。如该办法早于《行政诉讼法司法解释》发布，可能我们今天看到的是另一种结果。

直至2015年10月28日，最高人民法院首次在司法层面就BOT模式下特许经营协议的定性问题表明观点并作出裁判，结论为：典型BOT模式下的政府特许经营协议，如具有明显的民商事法律关系特征，应定性为民事合同。虽PPP项目中的特许经营与《办法》所指的特许经营、《行政诉讼法》所指的特许经营，并不完全相同，且在立法层面上对这三者至今尚无明确的界定，但最高人民法院在本案中的裁判思路对社会资本方参与PPP项目仍具有较大的参考意义。