规范性文件备案审查中“其他不适当”情形的具体适用——以广州市人大的审查实践为例

孔繁华

规范性文件备案审查中“其他不适当”情形的具体适用
——以广州市人大的审查实践为例

孔繁华*

内容提要：把握 《监督法》第三十条规定的 “其他不适当”情形，应坚持合法性与科学性并重、实体与程序并重、权力与权利并重、必要性与可行性并重的原则。规范性文件存在制定或公布主体瑕疵、上位法修改下位法未及时跟进、上位法依据表述不明等情形时，不应予以撤销。规范性文件具有严于上位法的条件和结果、在上位法之外增设权力、限缩相对人的选择、内容超过调整范围以及文件层级过低以及等情形时，属于应予撤销的 “其他不适当”情形。充分发挥人大对规范性文件的监督作用，从技术角度出发应根据实践经验总结规范性文件存在 “其他不适当”应予撤销的具体情形。

《监督法》规范性文件备案审查其他不适当

引言

《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称 《监督法》）赋予县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令予以审查的权力。规范性文件备案审查工作是近年来地方人大常委会的一项主要工作内容，备案审查的范围包括本级人民政府制定的规范性文件和下级人大及其常委会制定的规范性文件，例如 《广州市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作规范》第二条规定：“本规范所称规范性文件，是指本市人民政府发布的涉及公民、法人和其他组织权利义务的，具有普遍约束力的决定、命令、通告等和本市各区、县级市人民代表大会及其常务委员会作出的涉及公民、法人和其他组织权利义务的，具有普遍约束力的决议、决定。”实践中，以地方人大对政府规范性文件的备案审查为主，政府规范性文件又可以进一步区分为属于规章的规范性文件和其他规范性文件。1这种区分与学界通常所称的行政规范性文件概念有一定的差别。“行政规范性文件”，是指行政主体为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政立法以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称 “红头文件”。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第174页。鉴于人大备案审查的实际对象包括了规章和其他规范性文件，因此本文所讨论的规范性文件即包括这两类。

对于备案的规范性文件，应如何审查？《监督法》规定了三个审查标准：第一，超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；第二，同法律、法规规定相抵触的；第三，有其他不适当的情形，应当予以撤销的。2《监督法》第三十条。对于 “超越法定权限”和 “同法律、法规规定相抵触”这两个审查标准，异议不大；而对于 “其他不适当的情形”，属于兜底性的规定，在什么情况下应予撤销，审查机关在实际工作中存在一定的困惑。上述三个备案审查标准，有学者将前两者称之为 “合法性审查”，而后者称之为 “合理性审查。”3李豪：《地方人大常委会规范性文件备案审查制度研究》，武汉大学2012届博士学位论文，第91页。也有学者统称为 “适当性审查”。4卢群星：《论规范性文件的审查标准：适当性原则的展开与应用》，《浙江社会科学》2010年第2期。笔者认为，所谓 “其他”，从 《监督法》第三十条的用语来看，意味着该条前两项 “超越法定权限”和 “同法律、法规相抵触”也属于 “不适当”之列，因此才有 “其他”之称。可见，“其他不适当的情形”既包括合法性问题也包括合理性问题。如何判断 “其他不适当”，《监督法》只作出了概括性的规定，没有具体解释。《立法法》列举了应当予以改变或撤销的五种情形，第九十六条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”《法规规章备案条例》第十条5《法规规章备案条例》第十条规定：“国务院法制机构对报送国务院备案的法规、规章，就下列事项进行审查：（一）是否超越权限；（二）下位法是否违反上位法的规定；（三）地方性法规与部门规章之间或者不同规章之间对同一事项的规定不一致，是否应当改变或者撤销一方的或者双方的规定；（四）规章的规定是否适当；（五）是否违背法定程序。”列举了与 《立法法》几乎相同的审查标准，相关地方立法和文件的规定也如出一辙。6这些地方立法和文件包括各地制定的规范性文件备案审查地方性法规和人大的相关规定，以及各地制定的 《监督法》实施办法。例如 《安徽省各级人民代表大会常务委员会实行规范性文件备案审查的规定》第八条、《福建省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第十条、 《湖北省规范性文件备案审查工作规程》第四条、 《甘肃省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第八条、《广西壮族自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第七条、《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第七条、《青海省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第九条、 《湖南省规范性文件备案审查条例》第七条、 《浙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第八条、《江苏省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第七条、《四川省人民代表大会常务委员会关于规章及规范性文件备案审查的规定 （2007修正）》第六条、 《济南市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作规则》第九条、《河南省人民代表大会常务委员会规范性文件备案办法》第六条、《河北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第十条、《山西省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第十三条、 《鞍山市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第八条、 《南昌市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》第七条、《湖北省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作条例》第九条、《广州市人大常委会规范性文件主动审查办法》第九条、《北京市各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第十条、《海口市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查办法》第九条、《上海市人大常委会关于规范性文件备案审查的规定》第六条、《新疆维吾尔自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第十三条、《云南省各级人大常委会规范性文件备案审查规定》第八条、 《西藏自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第十条、《内蒙古自治区各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查程序的规定》第八条、《宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》第五条、《天津市人民代表大会常务委员会和区县人民代表大会常务委员会审查监督规范性文件办法》第七条等对备案审查标准作出了大致相同的规定。综合现有的立法规定，“其他不适当”主要是指违背上级和本级人大及其常委会的决议、决定、违反法定程序、与其他规章及规范性文件就同一事项的规定不一致以及其他情形。实践中，由于缺乏明确的规定，对于 “其他不适当”的审查难度比较大，如果其内容不能加以明确，往往会使这个审查标准虚置。本文以广州市人大的备案审查实践为例，着力于探讨地方人大对政府规范性文件备案审查中 “其他不适当”情形在实践中的主要表现和具体适用。

一、　　“其他不适当”审查标准的把握

（一）合法性与科学性并重

规范性文件一方面要合法，其内容应与法律、法规、规章以及上级机关制定的规范性文件保持一致，也应与本部门之前制定的规范性文件保持协调一致；另一方面还应具有科学性，内容应符合客观实际，反映事物的本质特征和内在规律。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》72014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过。明确提出 “深入推进科学立法”，对规范性文件的备案审查亦应兼顾立法的合法性和科学性。立法要做到科学性，就应以一定的事实为依据，以科学思想为指导。实践中，有的规范性文件希望在传统之外做一些创新性的规定，立法初衷是好的，但缺乏科学的论证，其结果可能脱离客观实际和事物发展规律。例如 《广州市医疗废物管理若干规定》（广州市人民政府令 〔2014〕第110号）82014年10月20日市政府第14届137次常务会议讨论通过，2014年11月19日公布，2015年1月1日起施行。设置了对医疗废物的 “回收利用”制度。该规定第四条第三款和第四款规定：“市卫生行政主管部门应当会同环境保护行政主管部门从再生资源回收处置企业中通过招投标的方式遴选两家企业，回收利用本市医疗卫生机构产生的未被病人血液、体液、排泄物污染的各种玻璃 （一次性塑料）输液瓶 （袋）。医疗卫生机构应当将未被病人血液、体液、排泄物污染的各种玻璃 （一次性塑料）输液瓶 （袋）集中收集后交由本条第三款规定的再生资源回收处置企业回收利用。”该条规定的目的是实现医疗废物的 “资源化”利用，但其内容没有经过科学的论证。其上位法 《医疗废物管理条例》第三条规定：“本条例适用于医疗废物的收集、运送、贮存、处置以及监督管理等活动。”“上位法只规定了医疗废物的收集、运送、贮存、处置以及监督管理，没有规定医疗 ‘再生资源回收’和未被病人污染的物品范围及检验标准，由于难于鉴别是否未被病人污染，因此不宜回收利用。”9参见广州市人大法工委 《关于请对规范性文件专家论证会意见予以研究答复的函》（穗常法函〔2015〕65号）。这类物品一旦回收利用有可能导致传染源扩大，造成进一步的损害后果，这一规定既不符合上位法的规定，亦有违科学立法的原则。

（二）实体与程序并重

规范性文件不仅内容不能超越法定权限、抵触上位法，在制定程序方面亦应遵守相应的规定。地方人大常委会对规范性文件的备案审查，既应审查其内容是否存在不适当的情形，亦应关注其制定程序是否合法。应当备案审查的政府规范性文件包括了政府规章和其他规范性文件。从内容方面看，地方政府规章可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的具体行政管理事项。10《立法法》第八十二条第二款。规章在设定行政行为方面除了上述限制外，还应遵守单行法的规定。根据 《行政处罚法》的规定，省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。而其他规范性文件一律不得设定行政处罚。11《行政处罚法》第十三、十四条。同时，规章不能设定行政强制措施和规定行政强制执行。12《行政强制法》第十条第三款规定：“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”第十三条：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”其他规范性文件不得违反宪法、法律、法规和规章的规定；不得违背上级行政机关的命令、决定；不得超越制定主体的法定职权范围；法律、法规和规章已经明确规定的内容，行政规范性文件原则上不作重复规定；行政规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制措施、行政收费以及其他应当由法律、法规、规章规定的事项。13《广州市行政规范性文件管理规定》（广州市人民政府令 〔2011〕第52号）第六条。从程序方面看，规章的制定应经过立项、起草、审查、决定和公布等一系列的法定程序。14《规章制定程序条例》（国务院令 〔2002〕第322号）。规范性文件的制定也应遵守起草、审查、发布、备案等法定程序。15前引15。此外，规章制定过程中应建立与社会公众沟通的机制，公众有权参与规章立项、起草、审查、实施等环节并提出意见。16《广州市规章制定公众参与办法》（广州市人民政府令 〔2010〕第48号）第二条。“立法程序是否民主，直接决定法律是否能够真正反映人民的意志。”17黄文艺：《论立法质量——关于提高我国立法质量的思考》，载 《河南省政法管理干部学院学报》2002年第3期，第45页。《广州市重大行政决策程序规定》（广州市人民政府令 〔2010〕第39号）18广州市人民政府2010年10月18日发布。规定了重大行政决策应向公众征求意见。为了进一步落实这一规定，还出台了 《广州市重大行政决策听证试行办法》（穗府办 〔2011〕32号）19广州市人民政府办公厅2011年8月5日发布。对重大行政决策的听证规则予以详细的规定。规范性文件的备案审查通常是在文件出台后进行，此时的文件已经生效，备案审查的着眼点往往偏重于内容方面的规定，实践中不应忽视对规范性文件制定程序是否违法的审查。

（三）权力与权利并重

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确规定：“依法保障公民权利，加快完善体现权利公平、机会公平、规则公平的法律制度，保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实，实现公民权利保障法治化。”规范性文件备案审查中，除了考虑立法内容和程序的合法性、科学性外，还应充分衡量规范内容方面权力与权利是否平衡，避免过度偏重行政机关的权力，忽视相对人的权利，即 “公民、法人和其他组织的应有权利有没有得到法律保障；对国家机关权力与责任的规定，是否符合公平正义精神。”20刘松山：《科学立法的八个标准》，载 《中共杭州市委党校学报》2015年第5期。例如 《广州市城市路桥隧道车辆通行费年票制办法》（广州市人民政府令 〔2013〕第93号，以下简称 《办法》）212013年3月18日广州市人民政府第14届59次常务会议讨论通过，2013年4月8日公布，自2013年6月1日起施行。第二条第一款规定：“在本市年票制区域内登记上牌的车辆和长期在本市年票制区域内行驶的外地车辆应当一次性缴纳全年通行费 （以下简称年票通行费）。”关于一次性缴纳全年车辆通行费的规定早已有之，《广州市城市路桥隧道车辆通行费年票制试行办法》（广州市人民政府令 〔2000〕第6号，已失效）222000年12月4日广州市政府常务会议讨论通过，2000年12月11日发布，自2001年1月1日起施行。第二条第一款规定：“路桥隧道车辆通行费 （以下简称通行费）年票制，是指对在本市登记上牌的机动车辆 （不包括番禺区、花都区、增城市、从化市，以下简称本市车辆）一次性征收全年通行费的制度。”车辆通行年票制的做法一直遭到公众诟病。专家认为“这一规定无视相对人的通行情况采取 ‘一刀切’的收费方式，这种做法既无上位法依据，亦明显有悖公平原则。”23参见广州市人大法工委 《关于请对规范性文件专家论证会意见予以研究答复的函》（穗常法函 〔2014〕30号）。根据 《中华人民共和国公路法》的有关规定，符合条件的公路经批准可以收取车辆通行费，但每条道路和每座桥梁都有预定的收费期限，24《中华人民共和国公路法》第五十九条规定：“符合国务院交通主管部门规定的技术等级和规模的下列公路，可以依法收取车辆通行费：（一）由县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者向企业、个人集资建成的公路；（二）由国内外经济组织依法受让前项收费公路收费权的公路；（三）由国内外经济组织依法投资建成的公路。”第六十条第一款：“县级以上地方人民政府交通主管部门利用贷款或者集资建成的收费公路的收费期限，按照收费偿还贷款、集资款的原则，由省、自治区、直辖市人民政府依照国务院交通主管部门的规定确定。”将建设于不同时期的路桥收费捆绑在一块，势必造成超期收费与正当收费的鱼龙混杂；从消费者角度出发，没有 “使用”就交钱是极不合理的做法，“使用多”和 “使用少”的同价不同量导致公路使用者之间支出上的不公平，走与不走都要强制性收费，是对公民财产权利的侵犯。“年票制涉嫌不合法、不合理、不公平。《办法》不仅违反国务院 《收费公路管理条例》，还违反国务院相关通知精神，甚至违反 《宪法》《合同法》《消费者权益保护法》等。强制年票收费与 ‘多用多交、少用少交、不用不交’的原则相悖。年票收费年限不明确，难以避免乱收费。”25《广东省政协访1500人，98%建议废除年票制》，载 《广州日报》2013年5月24日A8版。《办法》赋予行政机关以强制收费权，但却缺乏相对人权利的规定，在内容上欠缺公平性和合理性，导致权利和权力失衡。

（四）必要性与可行性并重

规范性文件不仅应合法，而且其制定应具有必要性，防止行政权过度干预相对人的私人生活领域；规范性文件的内容应切实可行，避免空头行文。“文件设置的所有规范 ‘合理’，权力主体、权利主体公允，符合实际需要和可能；文件施行 ‘适用’，操作性上基本满足权利主体权益保障和权力运行所需。”26马明和：《地方人大常委会实施规范性文件备案审查的技术基础》，载 《人大研究》2014年第7期。例如《广州市人民政府关于进一步加强来穗人员居住登记的通告》（穗府 〔2014〕36号，以下简称 《通告》）27广州市人民政府2014年11月10发布。的制定必要性曾引起社会公众的广泛质疑。28《“赴穗3日内需登记”引发关注》，载 《南方日报》2014年11月25日A06版。《通告》第二条规定：“来穗人员应当自到达居住地之日起三个工作日内持本人居民身份证或者其他有效身份证明，向所在街道（镇）或者社区 （村）来穗人员服务管理机构申报居住登记或者居住变更登记。”此外，《通告》还规定了房屋出租人、用人单位、房地产中介服务机构以及物业服务企业等相关主体的法律义务。事实上，广州市从2004年就成立了流动人员和出租屋管理专门机构，组建出租屋管理员队伍，建立综合管理信息系统，开展 “人屋”摸查，全面加强来穗人员和出租屋的信息登记，建立 “人来登记，人走注销、人在更新”的动态管理机制。《通告》的制定依据主要是 《广东省流动人口服务管理条例》《广东省租赁房屋治安管理规定》《广州市流动人口管理规定》和 《广州市房屋租赁管理规定》等法规和规章。广州市人民政府认为 《通告》的出台既具有必要性亦具有可信性，“从工作实践来看，来穗人员居住登记意识不强，甚至出现管理员上门登记不开门、不配合等情况；用工单位、房地产中介服务机构、物业服务企业、出租屋主等单位或个人没有履行报送信息、督促来穗人员办理居住登记的责任和义务，使居住登记成为我市来穗人员日常服务管理工作的一大难题。究其原因，一方面是宣传力度不够，群众知晓率不高，群众守法意识不强；另一方面，有关部门对违规人员处罚不严格、不到位，法规、规章没有得到有力执行。因此，有必要制定政府《通告》，通过广泛宣传，强化来穗人员、出租屋主、用工单位等社会各方主动登记、报送信息、凭证用工的守法意识。”29广州市来穗人员服务管理局 《关于＜广州市人民政府关于进一步加强来穗人员居住登记的通告 （送审稿）＞的起草说明》。笔者认为，作为 《通告》制定依据之一的 《广东省流动人员服务管理条例》对流动人口给予了界定，但这一规定是从实际出发的一个不科学的概念。对 “流动人口”的管理，是户籍制度和计划经济体制下的产物。随着社会的发展，对公民的 “属地管理”模式应逐步废除。《通告》不仅不适应社会发展的需要，反而以社会治安为名进一步强化对人口流动的限制，违背历史潮流。此外，《通告》赋予来穗人员、房屋出租人、用人单位、房地产中介服务机构以及物业服务企业等社会主体以登记的义务，是传统行政法 “管理思维”的产物。登记与居住证制度相关，如果外来人员有居住证可以享受各种社会福利，自然会积极、主动申请办理。因此，《通告》的出台既不必要，亦缺乏科学性，应当早日废除。

二、规范性文件 “其他不适当”可不予撤销的认定

（一）制定或公布主体存在瑕疵

规范性文件的公布主体存在瑕疵，从广州市规范性文件备案审查的情况来看，出现问题较多的是政府办公厅能否对外发布规范性文件的问题。例如 《关于解决生产经营场所地证明若干问题的意见》是广州市政府办公厅2012年1月9日以 “穗府办 〔2012〕1号”文的形式对外发布，广州市人大常委会法制工作委员会经审查后认为 “文件以市政府办公厅名义制发，未表明是 ‘经市人民政府同意’制定，不严谨、不规范。该文件内容直接影响公民、法人和其他组织的权利义务，属于行政规范性文件。市政府办公厅无对外行政管理职能，不能直接以办公厅名义制发涉及公民、法人和其他组织权利义务的文件的权力。以办公厅名义印发这类文件时，应当表明是经由市人民政府决定。”30参见 《关于＜广州市学校安全管理规定 （试行）＞等五件规范性文件审查情况的函》（穗常法函 〔2014〕1号）。同样的问题出现在 《广州市人民政府办公厅关于印发<广州市公共租赁住房保障制度实施办法 （试行）>的通知》（穗府办 〔2013〕3号）31广州市人民政府办公厅2013年2月7日发布。中。中央立法和省立法对办公厅 （室）能否以自己的名义对外发布规范性文件没有明确的规定。《广州市行政规范性文件管理规定》第二条第二款规定：“行政规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。市人民政府、各区和县级市人民政府 （含各国家级开发区管理委员会）及其办公厅或办公室 （以下统称政府）以自己名义发布的行政规范性文件为政府规范性文件；政府职能部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织 （以下统称部门）以自己名义发布的行政规范性文件为部门规范性文件。”第二十八条规定：“政府规范性文件经政府审议通过后，由政府办公厅 （室）按照公文办理程序发布。”参照广州市的行政规章，市政府办公厅可以自己的名义对外发布规范性文件，但应表明 “经政府审议通过”。以办公厅名义对外发布但未表明经政府审议通过的规范性文件，经备案审查后发现确实经过政府审议，只是在发布时没有充分表明这一步骤，因此可不予撤销，但经审查后发现没有经过政府审议，则属于超越法定权限，应当予以撤销。

（二）上位法修改，下位法未跟进

规范性文件应遵守合法性原则，与上位法保持一致。但随着社会的发展，上位法可能修改，而下位法因修改程序和时间的限制等原因，没有及时跟进修改，从而出现下位法与新修改的上位法不一致的情形。例如国家长期实行的 “一对夫妻只生育一个孩子”的计划生育政策，2013年修改为“单独夫妻可以生育二孩”的政策，据此 《广东省人口与计划生育条例》于2014年3月27日修订通过，修订后的省条例第十九条第一款第六项规定，夫妻一方为独生子女且只有一个子女的，可以再生育一胎子女。《广州市人口与计划生育管理办法》（广州市人民政府令 〔2013〕第94号，以下简称 《计生办法》）322013年4月15日市政府第14届63次常务会议讨论通过，2013年6月15日公布，自2013年8月1日起施行。第十条第一款第三项关于夫妻双方为独生子女且只有一个子女的，可以再生育一胎子女的规定与 《广东省人口与计划生育条例》的相关规定不一致。在上位法修改后，广州市的规章与省地方性法规不一致。按照法制统一原则，当 《计生办法》与上位法不一致时，应执行省条例的相关规定。在上位法已修改而下位法未及时跟进的情况下，备案审查机关发现后可不行使撤销权，而是督促制定机关及时废止或修改相关规定。

（三）上位法依据表述不明

规范性文件内容的设定权具有一定的限制。除前述 《行政处罚法》《行政强制法》的规定外，《行政许可法》对许可的设定也做了明确的规定，第十五条第一款规定：“本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”第十六条第三款：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”第十七条规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”根据上述规定，广州市政府规章和其他规范性文件不能设定行政许可。《关于全面推进餐饮业环境管理进一步强化污染综合治理的意见》（穗府办〔2012〕53号，以下简称 《意见》）33广州市人民政府办公厅2012年11月23日发布。第一条 “关于全市餐饮企业全面推行餐饮业排污许可证以及视情况核发餐饮业临时排污许可证的规定，直接援引了 《中华人民共和国水污染防治法》《中华人民共和国大气污染防治法》《广东省环境保护条例》《广东省实施<中华人民共和国环境噪声污染防治法>办法》《广东省珠江三角洲大气污染防治办法》《广东省排放污染物许可证管理办法》等上位法的规定，援引时未明确写明上位法依据，有文件自行设定行政许可之嫌，不够严谨。”34参见广州市人大法工委《关于＜广州市学校安全管理规定（试行）＞等五件规范性文件审查情况的函》（穗常法函〔2014〕1号）。《意见》的内容虽然涉及了排污许可等制度，但并非规范性文件自行设定的许可，而是有相应的上位法依据。规范性文件的内容是梳理上位法关于许可的相关规定，便于行政执法和相对人了解相关立法的内容，《意见》没提出新的规定要求，不直接影响社会相对人的权利义务。不属于规范性文件超越法定权限设定许可的情形。但在行文表述时没有表明上位法依据，属于文件用语不规范、不严谨，对于这种不适当的情形，经审查后可不予撤销。

三、规范性文件 “其他不适当”应当撤销的识别

（一）规定严于上位法的条件和结果

《广州市人民政府办公厅关于印发<广州市公共租赁住房保障制度实施办法 （试行）>的通知》（穗府办 〔2013〕3号，以下简称 《实施办法》）35广州市人民政府办公厅2013年2月27日发布。第四十二条第 （三）项规定 “无正当理由连续空置住房三个月以上的，取消公共租赁住房保障资格”，该项内容与上位法 《公共租赁住房管理办法》（住房和城乡建设部令第11号）的规定不一致。《公共租赁住房管理办法》第二十七条第五项规定：“无正当理由连续六个月以上闲置公共租赁住房的，应当退回公共租赁住房。”广州市的规范性文件与部门规章关于空置期限和退出机制的规定不一致，对下位法的这种不一致是否违反上位法的规定存在不同的意见。广州市人民政府法制办认为：“《实施办法》第四十二条第 （三）项规定与 《公共租赁住房管理办法》第二十七条第 （五）项关于无正当理由连续六个月以上闲置公共租赁住房的，应当退回公共租赁住房的规定是退出机制不同，《实施办法》的处理结果是取消公共租赁住房保障资格，而《管理办法》的处理结果是退回公共租赁住房，不存在规定不一致。”36《广州市人民政府法制办公室对政府规章、规范性文件专家论证意见的答复意见》（穗府法函 〔2014〕1号）。笔者认为，《实施办法》的规定是在上位法之外增设了相对人的义务，首先两者在时间上不一致，下位法将上位法规定的时间缩短了三个月；此外，上位法规定的处理结果是 “退回公共租赁住房”，而下位法的处理结果是“取消公共租赁住房保障资格。”前者是行政行为被撤销的法律后果，退回公共租赁住房后，相对人再次符合条件的，还可以申请公共租赁住房。后者则是一种行政处罚，剥夺了相对人申请公共租赁住房的资格，属于对相对人能力的一种处罚。因此，两者并非退出机制不同，而是下位法超越其权限规定了上位法没有的内容，设置严苛的条件和处理结果，属于 “其他不适当”应予撤销的情形。

（二）在上位法之外增设权力

规范性文件在上位法之外 “限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务”相对容易识别，实践中有一种情形是规范性文件的内容对相对人的权利和义务规定没有变化，但赋予行政主体以上位法之外的权力，且这种规定与上位法明显不一致，已构成 “抵触”上位法。例如 《广州市农村村民住宅规划建设工作指引 （试行）》（穗府 〔2012〕35号，以下简称 《工作指引》，已失效）37广州市人民政府2012年11月22日发布，2015年11月21日失效。第五条第三款第三项规定：“区规划分局 （县级市规划局）应当会同镇人民政府 （街道办事处）实施规划验收，并自受理之日起十五个工作日内完成审核，作出验收合格或者不合格的决定。验收合格的，出具规划验收合格证。”广州市人大法工委经审查后认为“该项关于区规划分局 （县级市规划局）应当 ‘会同’镇人民政府 （街道办事处）实施规划验收的规定，与 《城乡规划法》的规定不相一致，不够严谨。《城乡规划法》第四十五条规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。”根据该条规定，规划验收属于县级以上城乡规划主管部门的专属权力，镇政府只能协助配合，而非 “会同”验收。38参见 《关于＜广州市学校安全管理规定 （试行）＞等五件规范性文件审查情况的函》（穗常法函 〔2014〕1号）。笔者认为，《工作指引》将规划验收的权力赋予区规划分局 （县级市规划局）和镇人民政府 （街道办事处）共同享有，是将这一属于规划部门的专有权力拆分，与上位法的规定不一致。且这种不一致并非在上位法的规定之下作出具体、执行性的规定，其严重程度已超越 “不规范、不严谨”，应当构成 “抵触”上位法。备案审查机关发现后应当予以撤销。

（三）限缩相对人的选择

限缩相对人的选择是指上位法规定了几种情形，相对人在同一情形或不同情形下有两种或以上的选择，但下位法则将上位法规定的不同情形整体划一规定为一种情形，导致相对人丧失了不同情形下的选择权。例如 《广州市物业管理暂行办法》（广州市人民政府令 〔2014〕第100号，以下简称 《暂行办法》）392014年1月27日市政府第14届101次常务会议讨论通过，2014年3月13日公布，自2014年5月1日起施行。第六十四条规定：“建设单位应当在领取 《商品房预售许可证》之前，以公开招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业进行前期物业管理服务，并书面签订前期物业服务合同。分期开发的物业划定为一个物业管理区域的，其前期物业管理招投标应当以全部物业管理区域为范围。前期物业管理招投标的具体实施办法，由市房地产行政主管部门另行制定。”可见，按照《暂行办法》的规定，物业服务企业的选聘方式只有公开招投标一种，而其直接的上位法依据则规定物业企业的选聘方式包括招投标和特定情形下的协议两种方式。《广东省物业管理条例》第三十六条规定：“前期物业管理阶段的住宅物业，建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业进行前期物业管理服务，并签订书面的前期物业服务合同。投标人少于三个或者总建筑面积不超过五万平方米的住宅物业，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”此外，《暂行办法》在上位法没有规定的情形下，规定了建设单位未通过公开招投标方式选聘物业服务企业的法律责任，第九十六条规定：“违反本办法第六十四条第一款规定，建设单位未通过公开招投标的方式选聘物业服务企业的，由房地产行政主管部门责令限期改正；逾期不改的，予以通报批评，处以五万元罚款，并在企业诚信档案中记录其违规行为。”综合 《暂行办法》第六十四条和第九十六条的规定，相对人已经丧失了上位法规定的协议方式，只能采用公开招投标的方式选择物业服务企业。

规范性文件限缩相对人选择的另一种情形是不合理地规定相对人的行为内容，例如 《广州市人民政府关于印发广州市城市道路占用挖掘许可管理试行办法的通知》（穗府〔2014〕8号，已失效）40广州市人民政府2014年2月28日发布，2015年2月27日失效。第十七条第二款规定：“挖掘施工应当集中于每年的9月至11月进行”。这款规定的初衷有可能是考虑广州的天气原因，9月至11月为秋季，雨水较少，方便施工顺利进展。但不能因此就完全限制相对人的施工只能在9月至11月进行，这种限制虽具有一定的合理性但不符合比例原则，亦没有上位法依据，应当撤销。

（四）内容超过调整范围

规范性文件都有特定的调整范围，通常规范性文件的名称即表明其调整范围，或者在规范性文件的第一条、第二条等明确阐述该文件的调整范围，对于超过规范性文件调整范围的内容则不应作出规定。《广州市医疗废物管理若干规定》（广州市人民政府令 〔2014〕第110号，以下简称 《若干规定》）第四条规定：“未被病人血液、体液、排泄物污染的各种玻璃 （一次性塑料）输液瓶 （袋）不属于医疗废物，不按照医疗废物进行管理。医疗卫生机构应当配合医疗废物集中处置单位按照处置方式为导向的医疗废物分类方法进行收集和分类贮存，医疗废物集中处置单位发现医疗废物有混杂的，应当及时告知医疗卫生机构加强分类管理。市卫生行政主管部门应当会同环境保护行政主管部门从再生资源回收处置企业中通过招投标的方式遴选两家企业，回收利用本市医疗卫生机构产生的未被病人血液、体液、排泄物污染的各种玻璃 （一次性塑料）输液瓶 （袋）。医疗卫生机构应当将未被病人血液、体液、排泄物污染的各种玻璃 （一次性塑料）输液瓶 （袋）集中收集后交由本条第三款规定的再生资源回收处置企业回收利用。”该条是关于不属于医疗废物的其他物品分类和回收的规定。《若干规定》是针对 “医疗废物”的管理规定，即 《若干规定》的调整范围是 “医疗废物”。按照第四条的规定 “未被病人血液、体液、排泄物污染的各种玻璃 （一次性塑料）输液瓶（袋）不属于医疗废物”，既然这些物品不属于医疗废物且不按照医疗废物进行管理，为何 《若干规定》又对这类物品的管理作出规定？可见，这一条的内容明显超过了 《若干规定》本身的调整范围，亦属于应当撤销的情形。

（五）文件层级过低

法律、法规和规章以及其他规范性文件之间效力等级不同，在上位法已经明确应由下位法制定具体的执行性立法时，应以立法的形式 （此处指广义的立法）而非其他规范性文件的形式作出具体规定。规范性文件备案审查中，此种情况出现在应当制定规章却制定了其他规范性文件。例如 《广州市城乡居民基本养老保险实施办法》 （穗府办 〔2014〕66号）41广州市人民政府办公厅2014年12月17日发布。，该文件以市政府办公厅的名义发布，属于其他规范性文件，办法的直接上位法依据是 《广东省社会养老保险条例》，条例第三十八条规定：“省、市、县补充养老保险办法由省、市、县人民政府制定”。专家审查意见认为 “对于基本养老保险的实施办法，应当以市政府的名义制定规章，不应当以市政府办公厅的名义制发规范性文件。”42参见 《关于请对规范性文件专家论证会意见予以研究答复的函》（穗常法函 〔2013〕15号）。《广东省社会养老保险条例》虽然没有规定由相关人民政府以规章的形式制定执行性立法，而且根据第三十八条的规定，市、县人民政府也有权制定补充养老办法，但并非所有的市、县人民政府都有权制定规章，因此似乎以规范性文件的形式作出补充规定并不违反上位法的规定。但是，规章有权力亦有义务对执行地方性法规的事项作出具体规定，而且城乡居民基本养老保险涉及公众的基本权益，亦应以较高级别的地方规章而非其他规范性文件作出规定。

结语：明确 “其他不适当”标准的具体内容

虽然 《监督法》赋予地方人大对同级政府不适当的决定、命令予以监督权，并在符合条件时可以撤销，但从实践的情况来看，这一规定更多只具有宣示的作用。以广州市为例，广州市人大近三年对市政府规范性文件的审查结果，从未出现撤销的情况。前述分析可见，并非是规范性文件都合法、合理，而是人大难以作为或不愿作为。规范性文件备案审查工作，既需要有大量的人力，也需要工作人员具备一定的专业知识。目前的情况下，一方面，需要理顺人大与政府之间的关系；另一方面，从技术角度出发，笔者建议明确 “其他不适当”的具体内容，使这一审查标准具有可操作性。在总结实践经验的基础上，明确 “其他不适当”应予撤销的具体情形，为人大的审查提供科学合理的标准，不失为一条可行的技术线路。

（责任编辑：卢护锋）

*华南师范大学法学院教授，法学博士。本文的部分资料来源于2015年11月30日至12月1日召开的广州市规范性文件备案审查会议。