试论刑事司法中法律与政策适用问题

彭 超



试论刑事司法中法律与政策适用问题

彭 超

（中共福州市马尾区委党校，福建 福州 350015）

刑事司法中法律与政策的适用问题，一直是我国刑事司法实践中一个不可忽视的问题。当前，我国社会正处于转型的重要时期，社会主义法治建设遇到大量新情况、新问题，导致刑事司法中法律与政策适用问题更加凸显。这一问题将在我国社会主义法治建设过程中长期存在并发挥作用，加强对这一领域的探索、研究和总结，对推动我国社会主义法治文明将有着积极现实的意义。

刑事司法 法律与政策 适用

全面推进依法治国方略，建设社会主义法治国家，刑事司法实践不可避免地要遇到法律与政策的适用问题，正确处理好二者的关系，对真正实现社会主义法治不无裨益，对全面推进依法治国意义重大。

一、我国刑事司法中法律与政策适用的前提与特征

（一）我国刑事司法中法律与政策适用的前提

刑事司法是指犯罪嫌疑人或者被告人涉嫌侵犯了刑法所保护的社会关系，国家为了追究犯罪嫌疑人或者被告人的刑事责任而进行立案侦察、审判并给予刑事制裁的过程。

刑事政策（本文简称政策）是党和国家根据一定时期犯罪形势所制定的用以指导刑事司法的方针、原则、策略与对策的总称。

刑事法律（本文简称法律）指与刑事案件相关的法律法规的总称，包括刑法、刑事诉讼法、司法解释。

法律与政策本质上的一致：二者同为执政党和人民意志的体现，同为服务社会的工具，以调整社会关系为目的，都随社会关系的变化而变化，都是由国家、执政党制定或认可的、对全体社会成员具有普遍约束力的行为规范。“刑事政策是刑事法律的灵魂和首脑”的说法形象的表明了这种的关系。[1]

二者区别在于：法律是由规定的国家立法机构按法定程序制定的规定及刑罚条文，政策则是由党和政府制定的文件。法律注重长远，具有相对稳定性；政策注重时效，可以随时调整；法律具有强制性，政策靠宣传教育，这是两者本质不同。

法律与政策本质上的一致，使二者适用成为可能，其区别决定了二者必须相互作用，才能相得益彰。法律与政策的异同点，构成了二者适用的前提。

（二）当前我国刑法与刑事政策适用的特征

在时间尺度上，法律的超前与滞后凸显出政策的灵活与延续。法律的超前性是社会的客观要求。当今社会发展迅速，必然导致法律的滞后，这就要求刑法要能预见、适应不断变化的社会关系，缓和法律的稳定性和社会的易变性之间的矛盾。如1997年刑法规定了在当时乃至现在都不很突出的恐怖主义犯罪，非法买卖、运输核材料罪等，都体现了超前意识，是立法的一大进步。

法律的滞后是历史的必然。我国是成文法国家，制定法律需要经过法定程序，生效后的法律也不可能做到完美无缺、面面俱到。在超前与滞后的空档期如何加以填补？一种方法是由全国人大进行立法解释、“两高”作出司法解释，以“修正案”形式或者司法解释的形式来修正或者完善，到了修正累积到一定程度，由全国人大做出统一的修正案，比如2011年的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）。但这样的形式往往跟不上个案的办案期限，无形中影响到犯罪嫌疑人或案件当事人的诉讼权益，这就必须用政策加以及时调整，根据形势需要灵活反映社会公共利益的需求。

2006年发生的许霆恶意取款案就暴露了我国刑法的滞后。许霆恶意取款案涉案金额17万多，被认定为盗窃金融机构，数额特别巨大，一审判无期，判决引起轩然大波。按现行法律及相关解释，3万至10万构成数额特别巨大，许案无任何减轻处罚情节，最低法定刑是无期徒刑，罪名认定并无不妥，量刑有法可依。[2]

而现实情况是，随着社会经济的发展，立法时同等币值人民币的实际购买力已经大幅贬值。如果17万构成数额特别巨大，那些几百万、上亿的贪官该怎么判呢？由此看许霆不仅被劣质的ATM机耍弄了，而且又被滞后的法律条文给忽悠了。本案被驳回重审，最后经最高院核准，在法定刑以下量刑，判有期徒刑五年。政策的灵活性体现得淋漓尽致。

在空间尺度上，刑法区域体现较小，刑事政策区域灵活较大。法律区域和政策区域指在一个政治协调统一的区域内，为体现统一的法律精神，由区域根据自身实际，制定法律和政策，对社会进行治理的方式。[3]

在我国，法律立法权只能属于国家，任何地方性法规都不可以通过设立犯罪和刑罚来剥夺公民的自由和生命。只有在通过刑法解释等手段无法解决的情况下，才能够对法律进行修改。刑事法律的法律区域体现的是国家统一的罪刑标准，要体现不同区域的良法善治，惟有借助灵活性较大的刑事政策。不同地区可以根据自身实际情况，制定不同的政策。如对少数民族犯罪问题上，刑法区域只能体现为民族自治地方可以根据其民族特点和刑法规定的基本原则，对少数民族犯罪制定刑法的变通或补充规定，报请全国人大常委会批准施行。而刑事政策则直接表述为“两少一宽”，即对少数民族犯罪分子要坚持少捕少杀，在处理上一般要从宽的政策。[4]相形之下，刑事政策空间显然比刑法空间大得多。

在类案与个案上，法律弹性空间较小，刑事政策弹性空间较大。我国法律中不可避免的存在较多的弹性规定，但罪刑法定的立法原则使法律弹性空间极其有限，适用率相对较低。要使法律意图最大限度的接近司法效果，从我国的刑事司法实践来看，很大程度上依赖于政策。政策弹性空间较大，可以在法律框架内，在不断总结新情况的基础上，根据形势的要求，对法律弹性、模糊不确定的地方进行规定、说明，从而获得较好的法律效果。但政策弹性必须服从罪行法定原则，不能超出法定幅度。

以2013年某村群体性事件为例。此案最初表现是一个案件，但实际上是三个关联案件：先是村两委主要成员非法占用农用地案，由此引发了不明真相村民冲击国家机关、破坏军用设施、破坏生产经营、毁坏公私财物案，最终发现并查处了政府部门及国土资源管理部门的玩忽职守案。

这个案件从2011年案发到平息，历时两年。最后，第一个案件最重的判十个月，最轻的判有期半年缓刑（此人有自首和立功的情节），第二个案件最重的判五年，均属轻判，比检方预期轻得多。就第二个案件来说，属数罪并罚，且罪名的起刑点很高。但因为社会影响很大，必须通盘考虑社会维稳的问题，从社会效果考虑就得轻处，但这种轻处还是没有跳出法律界定的框架。

二、当前我国刑事司法中法律与政策的适用现状及原因

在我国，政策以法律所不具有的灵活性、针对性、适应性，在刑事司法中发挥了重要作用。

刑事司法中政策对法律的影响极大。 现在我们提出总体刑事司法政策是：宽严相济。而在提出宽严相济之前是“严厉打击各类刑事犯罪活动”，俗称“严打”。“严打”的背景是社会结构急剧变化，导致新的犯罪大幅上升，治安严重恶化。由于“严打”是在特定的社会背景下催生出的制度选择，降格以求的证据标准，既不能保证办案质量，也难以保障公民权利，导致了大量同罪不同罚，量刑前后不一的案例发生，甚至出现有些案犯罪不至死而处死刑的情况。但这并不离奇，在大环境的政策指导下，这往往就是冰冷的现实。但“严打”打击和震慑了犯罪、维护社会稳定，让群众获得安全感。

如果认真观察，我们不难发现，近年来我国司法实践的做法，是有针对性地适用“宽严相济”的刑事政策，对不同身份的主体、不同罪名的适用、不同案件情节的适用上采取不同的“宽严相济”的法律措施。

举个例子：近几年司法部门在处理交通肇事案件上的做法——对同时符合以下三个条件的可以做不起诉处理：第一是认罪，悔罪；第二是赔偿全额到位；第三是取得被害人家属的谅解。三条缺一不可。对于不认罪、肇事逃逸、顶包这样的案子就绝对不会适用宽的政策，只会强调严的措施了。2013年10月15日，一辆货车在高速路段（肇事）出车祸，车主是肇事司机的姐姐，车主就让副驾驶顶包，并资助其弟逃跑，这样就衍生第二个案件，包庇案。这类案件，既要考虑依法处理，也要考虑社会效果，就要在法律范围内只严不宽了。

刑事司法总体仍以法律为最终评定标准，以政策为调整平衡措施。不少从事一线司法工作的人都提到，他们在工作中常被一件事困扰，那就是量刑建议。在“两高”发布的关于量刑建议的系列文件中，并未对刑罚的具体执行方式提出具体的指导意见。具体说就是判实刑还是缓刑的问题，罚金多与少的问题，刑事处罚责任与法定代表人的刑事处罚责任问题，这些都没有细化。中国法律是多通道的，这个多通道很容易让许多普通群众产生一定程度的疑惑与歧义。一个人从被羁押到自由，在法律上有多种程序和结论，而对民众而言，只有三个字：出来了。

我们都知道，羁押有多种：行政拘留、刑事拘留、司法拘留。不同的形式采用不同程序。刑事拘留后，可能是逮捕、取保、监视居住等等。重新获得自由的方式也很多种：刑满释放、无罪释放、假释、保外就医、不起诉，还有取保,多数群众是不了解其中的复杂程序和每个程序的法律意义。因此，法律其实是很专业的技术活,尤其在中国。但以上这一切都必须是有事实依据的，都必须是以法律为准绳的。政策再怎么调整，再怎么影响，对绝大部分刑事犯罪行为来说，惩处都必须在法律范围内来完成。

局部范围出现了刑事政策主导刑法、改变刑法社会效果的情形：法律必须服务于社会发展，不论是过去强调经济建设，还是现在强调的“科学发展”“和谐”“以人为本”“依法治国”。在法律、政策、社会效果中,首先考虑的应是社会效果。

有这么一个案例：一个仓管员，叫上妻子、未成年的孩子、亲戚一共6人，偷了公司的电缆和设备，价值12万元。最后的司法实践中，执法者把妻子和未成年的孩子取保了，孩子还要读书，妻子还要照料孩子。还有这么一个案例，兄弟两个开了个煤气存储厂，发生爆炸，炸死工人2名，这时显然不宜全部把他们都关起来法办，而是必须留一个在外筹钱善后。多人同罪而只处罚一人，这些都是体现社情民意、常理常情的刑事政策起主导作用并改变刑法效果的情形。

产生上述现状的主要原因：

历史形成的惯性思维。 我国刑事司法实践经历了主要依靠政策到主要依靠法律的发展过程。新中国成立后的一段时期，由于法制不健全,刑事政策一直被当刑事司法的依据。在制定和实施刑法典之后，政策才不作为办案的依据，而是作为理解法律精神和诠释法律条文内容的指南。然而,在法制得到长足发展的今天，传统观念仍然左右着一些人的思想。在刑事司法实践过程中，往往有这种情况，即使很多方面已经有了法律规定，但司法部门仍要求制定政策依据，离了红头文件就无所适从，政策在刑事司法中仍起着不可缺少的作用。

法律自身特性的要求。众所周知，信息时代社会发展迅猛，而法律固有的滞后、稳定特性决定其既不可能穷尽社会生活变化，又不可能在短时间完善法律来应对新事物和新矛盾，在刑法的许多空白处,只有靠刑事政策来体现（就是红头文件）。这些政策在立法法中没有任何地位，但是在实际中有强制力，必须遵守，这是中国特色。

社会现实的客观需要。当前，构建和谐社会已经成为我国的政治目标，和谐社会要求通过各种方法，包括法律手段，化解各种社会矛盾，疏通各种社会怨愤，由此而获得社会的长治久安。特别是当前我国社会正处在转型中,由于财富分配问题产生的贫富差距,导致一些地方群体性事件频发。面对区域性的不稳定现状，需要更多贴近民情的政策引导刑事司法实践，避免激化社会矛盾，以利于社会和谐。

三、刑事司法过程中如何处理法律与政策的关系

刑法与刑事政策的相互作用，影响并直接反映国家的刑事司法水平。要正确处理好刑法与刑事政策的关系，必须做到以事实为依据、以法律为准绳、以政策为导向，如果离开这三大原则，刑事司法中法律与政策适用的灵活性与效率将失去前提。

坚持以法律为准绳，以政策为导向，这是处理法律与政策关系的准则 以法律为准绳，要求严格依照法律规定办事，切实做到有法必依、执法必严、违法必究，做到法律面前人人平等，任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权。法律与政策在大多数情况下是互相促进、互相补充、同向发展的。但是，由于二者的发展并不总是同步的，特别是政策的灵活性与法的稳定性之间存在差异，难免会产生一些抵触与冲突。因此，既要准确把握二者的互助关系，也要正确处理二者的矛盾，即在没有相关法律规定的情况下，按政策办；在既有法律又有政策的情况下，应当按法律办（尽管在目前这种情况已极少见），这是法治的应有之义，也是依法治国的必然要求。至于在刑事司法实践中，一些人以刑事政策代替法律的做法是错误的，它不能作为处理事情的依据。

特殊情况下，个案应允许刑事政策突破刑法，优先考虑社会效果。刑事政策突破刑法，尽管在理论上是个悖论，但在刑事司法实践中不仅存在，也有必要。刑法的相对确定性和滞后性，为刑事政策适用留下了发挥想象的空间。在特殊情况下，应该允许政策进行有益尝试，没有刑事政策的突破,就无法及时地、适时地创制出符合时代需要的刑法。必须强调的是，这种突破的前提是必须有良好的社会效果和有助于法律的完善，否则就难免变成权大于法或以权代法的人治。有这样一个案例：湖南某地在拆迁过程中，当地法院依法下达了强制拆迁令，这是法律事实，应该执行，这是毫无疑问的。但是，在执行过程中，情绪非常激动的户主失去理智，意欲自焚。遇到这种突发性的特殊情况，执法人员依然继续强拆，最后出现了户主自焚死亡的结果。这就是执法者缺乏弹性思维，一味强调法律效果，忘记了法律作为服务社会的工具地位，同时也疏忽了执法为民的法律本质，这是可资借鉴的沉痛教训。

政策应有充分敏感与认知，在刑事司法实践中不断促进法律的完善 尽管我国刑事法律在制定过程中吸收了古今中外法的精华，但刑事政策及实践经验仍是刑事法律的主要来源，要把原则性、根本性、长期性的政策转化为法律,才能使刑事政策得到真正体现。因此，刑事政策要指导刑法修改和完善，发挥好导向作用，就要向社会伸出敏感的知性触角，这种敏感的知性不光是理性的理论分析，还要有经验的常规判断，才能为促进我国法治进步作出贡献。现行的《刑法修正案（八）》就是政策推动法律完善的很好说明，其中有许多就是行之有效的刑事政策促生刑法完善和再生的典型例子，比如对未成年人的轻缓处理、对老年人犯罪的轻缓处理等等,这些实际上都是经过行之有效的刑事政策调整，取得较好的社会效果后写入刑法的。

综上所述，刑事司法中法律与政策适用问题，将在我国社会主义法治建设过程中长期存在并发挥作用，加强对这一领域的探索、研究和总结，对推动我国社会主义法治文明将有着积极、现实的重要意义。

[1] 李学斌, 薛静.我国刑事政策与刑法的关系[J].青海社会科学,1992(02).

[2] 杨俊.许霆恶意取款案的刑法学思考[J].湖南民族职业学院学报,2008(03).

[3] 金炜亮.区域法治与刑事政策区域化[J].法治研究,2007(02).

[4] 龙久顺.“宽严相济”视野下对少数民族“两少一宽”刑事政策的反思[J].贵州警官职业学院学报, 2008(05).

责任编辑：陈振锟

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1674-1072（2016）04-054-04

2016-06-23

彭超（1967-），男，湖南湘西人，中共福州市马尾区委党校助理讲师，主要从事法学研究。