菲律宾在南海仲裁案中的策略及我国对策建议——以菲律宾在管辖权阶段的论证方式为例

曲波

菲律宾在南海仲裁案中的策略及我国对策建议
——以菲律宾在管辖权阶段的论证方式为例

曲波

在南海仲裁案中，菲律宾通过案例支撑、事件支持、条约解释、将事态严重化等方法论证仲裁庭对案件享有管辖权，但是其提供的一些证据有的有事实错误、有的断章取义、有的不具备关联性。在中国不参加仲裁的情况下，必须通过政府、学术机构、主流媒体及学者等多方途径将中国的话语进行法律表达，使事实昭然；对于南海基点基线的确定或断续线性质的界定、岛礁建设后地位的认定、有效占领及实际控制的加强、仲裁员的指定等问题需要解决；通过发挥东盟的作用，避免南海争端法律化密集。

南海仲裁案；管辖权；实体问题

2013年菲律宾提起南海仲裁案，迄今3年已过。本文在介绍仲裁案起始进展概况基础上，分析菲律宾在管辖权庭审中的论证方式，提出中国维护南海权益的对策。

一、南海仲裁案起始及进展概况

2013年1月22日，菲律宾照会中国驻菲律宾使馆并附《菲律宾主张的通知和声明》（以下简称《通知和声明》），正式通知中国已根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第287条及附件7启动了对中国的仲裁程序。2013年2月19日，我国驻菲律宾大使馆就该照会阐明立场，指明菲律宾提起仲裁的错误之处，中方对菲律宾来照及所附通知不予接受，并将其退回。同时中方希望菲律宾回到双边谈判解决争端的正确轨道上来。①参见《2013年2月19日外交部发言人洪磊主持例行记者会》，http://www.fmprc.gov.cn/m fa_chn/fyrbt_602243/jzhsl_602247/t1106950.shtm l，登录日间：2015年3月3日。根据《通知和声明》菲律宾提出了13项仲裁请求，包括中国在南海的海洋权利、南海断续线、海洋地物的地位、中国相关活动的合法性；②Notification and Statement of Claim of the Philippines.para.41.2013年6月25日，仲裁庭组建完成。

2014年3月30日，菲律宾提交其“诉状”，将请求裁决的事项扩展为15项，①这15项仲裁请求事项是：（1）中国在南海的海洋性权利，如菲律宾一样，不能超过《联合国公约》允许的范围；（2）中国主张的对“九段线”范围内的南海海域的主权权利和管辖权以及“历史性权利”与《公约》相违背，这些主张在超过《公约》允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具有法律效力；（3）黄岩岛不能产生专属经济区或者大陆架；（4）美济礁、仁爱礁和渚碧礁为低潮高地，不能产生领海，专属经济区或者大陆架，并且不能够通过先占或其他方式取得；（5）美济礁和仁爱礁为菲律宾专属经济区和大陆架的一部分；（6）南薰礁和西门礁（包括东门礁）为低潮高地，不能产生领海，专属经济区或者大陆架，但是它们的低潮线可能可以作为分别测量鸿庥岛和景宏岛的领海宽度的基线；（7）赤瓜礁，华阳礁和永暑礁不能产生专属经济区或者大陆架；（8）中国非法地干扰了菲律宾享有和行使对其专属经济区和大陆架的生物和非生物资源的主权权利；（9）中国非法地未曾阻止其国民和船只开发菲律宾专属经济区内的生物资源；（10）通过干扰其在黄岩岛的传统渔业活动，中国非法地阻止了菲律宾渔民寻求生计；（11）中国在黄岩岛、仁爱礁、华阳礁、永暑礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁以及渚碧礁违反了《公约》下保护和保全海洋环境的义务；（12）中国对美济礁的占领和建造活动：（a）违反了《公约》关于人工岛屿，设施和结构的规定；（b）违反了中国在《公约》下保护和保全海洋环境的义务；以及（c）构成违反《公约》规定的试图据为己有的违法行为；（13）中国危险地操作其执法船只给在黄岩岛附近航行的菲律宾船只造成严重碰撞危险的行为违反了其在《公约》下的义务；（14）自从2013年1月仲裁开始，中国非法地加剧并扩大了争端，包括：（a）干扰菲律宾在仁爱礁海域及其附近海域的航行权利；（b）阻止菲律宾在仁爱礁驻扎人员的轮换和补充；（c）危害菲律宾在仁爱礁驻扎人员的健康和福利；（d）在美济礁、华阳礁、永暑礁、南薰礁、赤瓜礁、东门礁和渚碧礁从事挖沙填海和人工岛屿的建造和建设活动；以及（15）中国应该尊重菲律宾在《公约》下的权利和自由，遵守其在《公约》下的义务，包括保护和保全南海的海洋环境。同时，在行使其在南海的权利和自由时，应该对菲律宾在《公约》权利和自由予以适当考虑。Award on Jurisdiction and Adm issibility of A rbitration betw een the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No.2013-19，Para.101.对比最初的《通知和声明》，菲律宾最后的请求大体与《通知与声明》中的请求一致，只不过有的请求单独排列，有的请求事项的顺序略有改变，明显的变化是在低潮高地中增加了仁爱礁、同时增加了海洋环境保护的请求。这些仲裁请求事项之间环环相扣，除第15项请求含义模糊外，本文将其他请求事项归为五类：一是关于中国在南海的海洋权利主张及断续线和历史性权利问题（仲裁请求的1和2）；二是所谓的海洋地物的地位（仲裁请求3、4、6、7）；三是相关地物与海域的关系（仲裁请求5）；四是中国相关活动的合法性（仲裁请求8、9、10、12（a）（c）、13、14）；五是海洋环境问题（仲裁请求11和12（b））。2014年12月7日，中国发表《中华人民共和国关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》（以下简称《立场文件》），阐明仲裁庭没有管辖权的原因，并指出《立场文件》也不意味着中国接受或参与菲律宾提起的仲裁。②中国认为仲裁庭没有管辖权的原因是：菲律宾提请仲裁事项的实质是南海部分岛礁的领土主权问题，超出《公约》的调整范围，不涉及《公约》的解释或适用；即使菲律宾提出的仲裁事项涉及有关《公约》解释或适用的问题，也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分，而中国已根据《公约》的规定于2006年作出声明，将涉及海域划界等事项的争端排除适用仲裁等强制争端解决程序。以谈判方式解决有关争端是中菲两国通过双边文件和《南海各方行为宣言》（以下简称《宣言》）所达成的协议，菲律宾单方面将中菲有关争端提交强制仲裁违反国际法。参见《立场文件》第2-3段。《立场文件》的这种论证是基于《公约》对强制仲裁适用的条件来阐述的。按照《公约》的规定，强制仲裁的适用需要符合特定的条件，包括（1）仲裁的争端应是有关《公约》解释或适用的争端，但同时不属于第297条和第298条例外和限制的争端；（2）如当事方已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才可适用（第281条的规定）；（3）一般性、区域性或双边协定规定的义务（第282条）；（4）争端当事方间履行了交换意见的义务（第283条）。

2015年7月7日、8日及13日，仲裁庭就案件管辖权和可受理性进行审理，菲律宾聘请了海洋领域的顶级专家，对其提请的仲裁请求为什么是《公约》解释适用的争端、为什么不属于领土主权争端和海域划界争端进行了阐释；强调其仲裁请求不属于中国根据2006年声明排除的范畴；对强制仲裁的前提条件，即仲裁请求与《公约》第281至第283的关系进行说明；对历史性权利进行诠释；对《立场文件》中未涉及的海洋环境进行分析。2015年10月29日，仲裁庭发布《菲律宾共和国诉中华人民共和国有关南海问题管辖权和可受理裁决书》（以下简称《管辖权和可受理性裁决书》）。《管辖权和可受理性裁决书》全体一致的作出了10点裁决。一是与仲裁庭有关，裁决仲裁庭组成合法、仲裁庭的管辖权不因中国的不出庭被剥夺，也不存在必要第三方剥夺仲裁庭管辖权的情况（第1、2、4点）；二是裁决菲律宾启动仲裁的行为不构成程序滥用（第3点）；三是认为根据《公约》第281-283条的规定，本案可适用强制仲裁（第5-6点）；四是裁决对第3、4、6、7、10、11和13项请求具有管辖权；对1、2、5、8、9、12和14项请求的管辖权问题的审查至实体问题仲裁阶段；指令菲律宾对其第15项请求澄清内容和确定其范围，并保留对该请求的管辖权问题的审查至实体问题仲裁阶段以及保留对本裁决中未裁决的问题进行进一步审查和裁决（第7-10点）。①See Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No.2013-19，para.413.2015年11月24至26日及30日，仲裁庭就实体问题及管辖权和可受理性的余留问题进行了审理。②这4天的庭审由管辖权阶段的专家分别对历史性权利及断续线、海洋地物的法律地位、中国行为的合法性及中国对海洋环境的破坏进行阐释，同时聘请了两位技术专家到庭。See Day 1，Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility，24th November 2015，PCA Case No.2013-19，pp.8-10.预估实体问题的裁决会在2016年晚近时候作出。

二、菲律宾在管辖权阶段的论证方式

对比三天的庭审材料及《管辖权和可受理性裁决书》，可以发现后者很多地方是庭审材料的简版。从三天的庭审材料看，菲律宾对强制仲裁做足了功课，精心准备、游刃有余的利用《公约》争端解决机制；而全体一致的裁决结果则是体现了其论证方法的效用。打官司需要法律，但打赢官司需要法律技巧，需要策略。具体而言，菲律宾至少使用了以下论证方式。

（一）实证方法

菲律宾通过案例或事件来证明自己的观点。研读三天庭审材料可以发现，菲律宾每一个结论几乎都提供了案例或事件，具体使用时，采用了以下方法：

1.注重问题引导下案例支撑最终实现对仲裁庭的引导。如仲裁请求的第3-4项及6-7项涉及海洋地物的法律地位，我们认为该事项涉及到主权问题，但菲律宾认为判定某一地物是岛屿、岩礁或者是低潮高地不需要先决定该地物的主权归属。菲律宾认为他同意中国指出的“陆地支配海洋”，但是没有进一步解释，相反他提出没有陆地就不会有海洋权利，并认为《公约》第121条及第13条就是典型代表，③Day 1，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.64.实际上是将岛屿主权问题引向海洋地物性质的认定上。针对wolfrum提出的岛屿主权被排除强制仲裁这一问题，菲律宾同样是采用了这一策略，不是直接回答问题，而是用国际法院及国际常设仲裁法院的案例来证实自己的观点，④Day 1，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.69-79.无疑是想实现“遵循先例”的效果。

2.援引本案仲裁员曾裁决过的案例。如在本案中有两名仲裁员同时也是北极日出号的仲裁员，而且首席仲裁员都是一致的。⑤Judge ThomasA.M ensah和ProfessorA.H.A.Soons同时是南海仲裁案和北极日出号案的仲裁员。ThomasA.Mensah在两案中都是首席仲裁员。北极日出号中俄罗斯没有出庭，菲律宾援引该案的相关理论，目的是使仲裁员遵从自己既有的观点。①菲律宾在多处援引了北极日出号号，See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.26，p.38，p.49，p.51，p.78，pp.127-130，p.148.而且在该案中，在临时措施阶段，国际海洋法法庭的Wolfrum法官和Kelly法官发表联合个别意见指出：“当事方不出庭不仅弱化了自己就法律争端的立场，而且也阻碍了对方国家寻求自己的权利和利益，同时也妨碍了国际法院（法庭）的工作。”②The“Arctic Sunrise”Case（Netherlands v Russia），Request for the prescription of provisional measures，Order of 22 November 2013，Joint Separate Opinion of Judge Wolfrum and Judge Kelly，ITLOS Reports 2013，para.5.菲律宾援引了这一观点。③Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.28-29.Wolfrum也是本次仲裁案中菲律宾指定的仲裁员，从北极日出号可见，他是非常反对不出庭的，这可能会对本案有所影响。

3.视情况的使用案例，取其所用。菲律宾应用案例来证明自己的观点，如果某案的判决或裁决是有利于自己的，则认为正确；如果认为其观点不利于自己，就认为其错误。如在环境请求事项中，在涉及到《公约》第281条和282条的适用时，菲律宾引用了南方蓝鳍金枪鱼案中仲裁庭裁决指出的：“……缺少明确的排除程序……是不具有决定性……”，用此来证明其主张正确，但是当在该案中，仲裁员认为该案的争端主要集中在《南方蓝鳍金枪鱼公约》，而不是《公约》，菲律宾认为仲裁庭在这一点的裁决是错误的。④See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.116.

4.故意隔离对中国有利的案例。在毛里求斯诉英国的Chagos案中，仲裁庭借鉴国际法院在西班牙诉加拿大的渔业管辖权案及新西兰诉法国的核试验案的审理思路，辨析隐藏在仲裁申请文字背后的争端实质。仲裁庭认为虽然毛里求斯第一项仲裁请求表面看涉及《公约》中沿海国的含义，但该争端的实质是对Chagos群岛的主权争议。仲裁庭还指出，如果毛里求斯的第一项仲裁请求涉及的争端仅仅是对《公约》规定的沿海国的解释，那么无论如何这一争端不可能产生仲裁请求的后果。⑤Award on the Chagos M arine Protected A rea Arbitration between the Republic of M auritius and the UK，18 M arch 2015，pp.86-88.该案与南海仲裁案有相似之处，都涉及到要揭开仲裁请求的面纱，但是菲律宾故意隔离两案。

5.通过事件实现以己之矛攻己之盾的作法。菲律宾认为海洋权利与重叠海域的划界不同，并且以中国对冲之鸟礁的事件为例，认为中国承认权利与划界之间的根本差别。⑥See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.41-42.再如，针对《宣言》的效力，中国在《立场文件》中指出：“中菲两国各项双边文件以及《宣言》的相关规定一脉相承，构成中菲两国之间的协议。两国据此承担了通过谈判方式解决有关争端的义务。”⑦《立场文件》第39段。但是菲律宾认为《宣言》只是一个政治文件，其中的一个证据就是中国曾公开承认该宣言“只是政治文件”，“而不是解决具体争端的法律文件。”⑧Day 2，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.11-12.

（二）条约的运用

1.菲律宾较全面的引用了相关公约来维护自己的利益。如在第281条的适用上，菲律宾分析了《宣言》、《东南亚友好合作条约》及《生物多样性公约》，①Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，Paras.277-289.但是我国的《立场文件》中并没有涉及《生物多样性公约》。

2.《公约》不同文本的运用。在论证历史性权利时，菲律宾回顾了《公约》的起草过程及相关准备性文件，②Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.64-69.并分析了中文、英文、法文、西班牙文、阿拉伯文及俄文这些《公约》文本对historic titles的表述，③Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.70-72.来证明historic titles与historic rights是不同的，因此第298（1）（a）没有排除仲裁庭的管辖权。可见，菲律宾不是从学理上分析 historic title是何含义，而是从《公约》的不同文本分析，无疑这种方法易于被仲裁庭采纳。

3.选择性的适用《公约》条文。菲律宾援引《公约》第192条和第194条第5款规定来指控中国违反《公约》，但事实上，仅就第194条来说，该条名为“防止、减少和控制海洋环境污染的措施”，该条项下的各款内容是紧密关联的。首先，第1款规定的是：各国应在适当情形下个别或联合地采取一切符合公约的必要措施，防止、减少和控制任何来源的海洋环境污染，为此目的，按照其能力使用其所掌握的最切实可行的方法，并应在这方面尽力协调他们的政策。《公约》的这些用语都是较为模糊，存在弹性的。第2款规定：各国应采取一切必要措施，确保在其管辖或控制下的活动的进行不致使其他国家及其环境遭受污染的损害，并确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不致扩大到其按照本公约行使主权权利的区域之外。第3款和第5款均规定：依照本部分采取的措施……，可见，这两款的内容是在第2款范围内的措施，而中国的行为并不属于第2款的情况，所以并不存在《公约》解释或适用的争端。

（三）将事态严重化

如菲律宾向仲裁庭陈述本案的重要性，指出其提起的仲裁是涉及到海洋权利的争端，该争端的解决不仅对菲律宾至关重要，而且对南海周边所有沿海国甚至对《公约》所有的缔约国都是非常重要的；④Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.27-28，p.13.认为仲裁庭如何解决争端将深深影响区域和平和安全，也将对《公约》本身不可避免产生重大影响。⑤Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.27-28，pp.26-27.认为中国违反了《公约》第12部分规定的保护和养护海洋环境的义务，而需要被保护的对象是世界上最大且最具生产性的珊瑚礁系统之一。⑥See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.94.

可以说，菲律宾的这种论证方式表面上看有理有据，但综观菲律宾提供的各种证据，至少存在以下不足，一些证据不可采信：

1.有的有事实错误，不具备客观真实性。如菲律宾故意将中国首次提出南海断续线的时间认定为2009年，①Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.32-33.而事实上，中国在20世纪40年代年就公布了断续线。菲律宾将中国在美济礁的建设行为界定为是人工岛屿，②菲律宾提出的第12（a）项仲裁请求。这种认定方式是一种法律陷阱，使中国失去主张海域的可能。在交换意见方面，菲律宾认为其已履行了交换意见的义务，仲裁庭也持肯定看法。但是争端双方应相互交换有用的意见信息，没有反馈的单方面意见声明并不能构成交换意见义务的履行。菲律宾在知悉中国对待仲裁的态度后，没有接下来就争端解决的方式进一步交换意见。而且菲律宾提请仲裁庭裁决的请求共有15项，仲裁庭仅凭两国就黄岩岛问题一项请求涉及到的意见进行了磋商，就认定菲律宾履行了交换意见的义务，这种裁决方式是不符合《公约》以及国际法规定的。

2.有的观点断章取义。如菲律宾认为中国自己就承认在南海的岛礁建设完全是民事活动，但事实上，外交部发言人的原话是：作为负责任的大国和最大的南海沿岸国，中国有能力、有需要、也有义务通过在南海建设一些必要设施，向本地区和国际社会提供更多公共产品和公益服务，同时满足必要的军事防卫需求。③参见“2015年9月14日外交部发言人洪磊主持例行记者会”，http://www.fmprc.gov.cn/web/w jdt_674879/fyrbt_674889/t1296439.shtm l，访问日期2016年2月11日。

3.有的证据不具备关联性，不可采信。为了证明中国主张历史性权利，主张断续线的非法性，菲律宾指出自从2009年，中国已经将其法律规章适用到以“历史性权利”为基础的断续线范围内。菲律宾以越南与中国的事件为例来证明自己的主张，如中国海洋石油总公司颁布的2012年中国海域部分开放区块位置图，该图证明九个开放区块的西侧以断续线为边界。中国石油总公司提供的地理坐标显示所有的区块至少部分在越南海岸的200海里内，大部分区块超过了中国主张主权的陆上地物200海里范围外。这证明中国的“历史性权利”主张超过了《公约》的赋予的权限直至断续线范围。菲律宾认为越南与中国的争端与菲律宾与中国的争端是相似的。④Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.38-40.对于菲律宾所指的中国海洋石油总公司开放区块位置图的事件，是中国与越南之间的事情，即便存在争端，它也不属于对一切义务的范围，而是中国与越南之间的争端，菲律宾不是适格的当事人。此外，从本次仲裁庭制定的程序规则第25条第2款看，菲律宾也无法以此事件作为证据。因为按照该条款的规定，在一方不出庭或不答辩的情况下，仲裁庭应要求仲裁请求方提供书面主张或者对仲裁庭认为没有被核实或没有被充分核实的具体问题向请求方提问。请求方应在仲裁庭提出请求三个月内提交补充的书面说明……。⑤SeeRuleofProcedurein theMatterofArbitrationbetween theRepublicof the Philippinesand thePeople’sRepublicofChina，27August2013，PCACaseNo.2013-19.但是本案中，虽然越南驻荷兰大使馆照会仲裁庭，称此次仲裁“可能对越南的合法权益产生不利影响”，但菲律宾致函仲裁庭，称“不考虑此案的仲裁程序对越南法律权益的影响”，①Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，paras.47-48.而且专门阐述越南不参加不会影响仲裁庭的管辖权，②Day 2，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.120-125.那么，虽然越南最后允许以观察员的身份参加听证会，③Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，para.84.但在越南不是当事方的情况下，无法履行第25条第2款的规定，所以这一证据不可采信。

4.存在前后矛盾的情况。如菲律宾指出仲裁请求事项11和12（b）是完全集中在《公约》海洋环境保护和保全方面的，不是集中在《生物多样性公约》下的生物多样性利用的养护和可持续方面的。④See Day 2，Hearing on Jurisdiction and Admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，8th July 2015，PCA Case No.2013-19，p.116.但是菲律宾曾援引《公约》第194（5），该条款的用语看，“保护稀有的……衰竭的、受威胁的或有灭种危险的物种”的目的就是涉及到生物多样性，而在此处菲律宾竟然强词夺理的说二者不相关，完全是自相矛盾。

5.没有善意解释条约。在涉及《东南亚友好合作条约》（以下简称《友好条约》）规定的争端解决方式问题上，⑤《友好条约》第4章“争端的和平解决”第13条缔约国应有决心和诚意防止争端的发生。当直接影响到它们的争端发生时，缔约国应不以武力相威胁或使用武力。在任何时候都应通过友好协商来解决它们之间的争端。第14条为了通过地区内部程序来解决争端，缔约国应当建立一个由各缔约国的一个部长级代表组成的高级委员会来受理已经出现的而且有可能破坏区域和平、和谐的争端或情况。第15条如果无法通过直接协商达成解决，高级委员会将受理这种争端或情况，向有争议的各方建议适当的解决办法，诸如斡旋、调停、调查与和解。高级委员会可以直接斡旋，或者在争议各方同意的情况下建立调停、调查和调解委员会。在认为必要时高级委员会可以建议采取适当的措施以阻止某一争端或情况的恶化。第16条本章前述条款只是在争议各方都同意运用于这一争端时才能执行。然而，这并不排除采用《联合国宪章》规定的其他程序前主动通过友好协商来解决争端。第17条本条约并不排除求助于《联合国宪章》第33条第1款中所载的和平解决方式。鼓励与争端有关的缔约各方在采取《联合国宪章》中规定的其他方式之前应首先主动通过和平谈判方式解决争端。菲律宾刻意强调第16条（高级理事会解决争端）和第17条（其他和平解决争端方法，如仲裁及司法）的作用，目的是排除第13条规定的谈判方式解决争端。⑥Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，paras.260-264.但是，第13条是《友好条约》第4章的总领性规定，并不受制于第16条的规定，如果将第13条解释为受制于第16条，有悖于谈判的本质，因为谈判本身就是在争端双方同意下才可启动，而第16条又写明“除非征得有关争端各方的同意”，这种规定无异于画蛇添足；而且从“征得”一词用语来看，第16条适用的情形也当是存在第三方机构干预争端双方的争端解决问题。所以，第16条指向的对象是第15条所规定的高级理事会争端解决方法，而且《友好条约》的中译本也将“foregoing provision”一词翻译为“前面一条”，所以友好谈判是《友好条约》所明确规定的首要的争端解决方法。但是仲裁庭认同菲律宾的观点，误读第13条的意思，割裂了第13条至第16条的上下文关系。

三、中国的对策建议

（一）中国话语的法律表达

在中国不参加仲裁的情况下，没有人会为中国辩解纠错，这种情况下，就需要通过其他途径发声，使事实得以知晓，使真相得以昭然。这就涉及到中国话语权的法律表达，可考虑以下途径：

1.从官方角度看，可以考虑出台相关文件，也可利用国家领导人出访、参加各种论坛的机会，阐释中国在南海主张的依据，争夺国际舆论主导权。①参见姚莹：《中国破解中菲“南海困局”的路径选择》，《海南大学学报（人文社会科学版）》，2014年第4期，第36页。同时注意主动制造话题，而非一贯性的应对。就出台相关文件而言，有以下几点需注意：

（1）具体内容要有南海仲裁案的背景、中国立场的背景，阐述中国不参与包括以后不执行仲裁裁决的原因，指出仲裁案的错误之处。

（2）对于该文件与《立场文件》的关系看，《立场文件》未提及或阐述过少的，或尚需弥补之处，该文件可以涉及。至少要注意以下问题：

第一，对于低潮高地能否据为己有问题，《立场文件》只用卡塔尔—巴林案及尼加拉瓜-哥伦比亚案进行了说明，而且菲律宾指出尼加拉瓜-哥伦比亚案的结论是不利于中国而是有利于菲律宾的。②Day 1，Hearing on Jurisdiction and Adm issibility betw een the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，7th July 2015，PCA Case No.2013-19，pp.27-28，P.93.但事实上，涉及到低潮高地的案例还有很多，③较典型的国际法院审理的涉及低潮高地的案件有：The M inquiers and Ecrehos case，Judgment，I.C.J.Reports 1953；M aritim e Delim itation and Ter ritorial Questions between Qatar and Bahrain，Merits，Judgment，I.C.J.Reports 2001；Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea（Nicaragua v.Honduras），Judgment，I.C.J.Reports 2007；Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh，M iddle Rocks and South Ledge（Malaysia/Singapore），Judgment，I.C.J.Reports 2008；Territorial and Maritime Dispute（Nicaragua v.Colombia），Judgment，I.C.J.Reports 2012.典型的仲裁案例是Eritrea-Yemen Arbitration，Phase 1:Territorial Sovereignty and Scope of the Dispute，Aw ard，P.C.A.，1998.应将这些案例综合考虑，从而找到客观规律。从诸多的涉及低潮高地的案例看，在海洋划界和主权归属的纠纷中，国际法院主要通过实用主义的方法，规避处理低潮高地的领土取得能力问题，而追求每个案件中的公平价值。如有的采取整体处理方式或依据所处海域来处理。如果抛开海洋划界或主权归属纠纷，而单纯地看待低潮高地的领土取得能力，那么既然不属于《公约》解释和适用的争端，在国际法的适用上，则可以通过领土取得的规则对低潮高地能否被据为所有的问题进行解释，而南海中的地物是可以归属于上述情况的。

第二，在论证谈判解决争端是否在中菲之间具有拘束力时，《立场文件》是从既有的文件是否有拘束力角度论证的，但是《管辖权和可受理性裁决书》认为他们不具有约束力。在国际法中，某一作法是否有约束力还可从习惯角度论证。可以借鉴印度领土通行权案的规定，只要两个国家之间存在长期实践，那么习惯就可在两国之间确立。④Right of Passage over Indian Territory，Judgement，I.C.J.Reports 1960，p.39.所以，中菲之间长期的实践已证明谈判解决争议已在中菲间构成习惯。

第三，在论证时，可借鉴菲律宾的作法，注意结合案例，将所涉事例用国际法语言进行表达。注意采用以己之矛攻击之盾的作法。如菲律宾请求仲裁庭裁决仁爱礁为低潮高地，不能通过占领行为据为己有，但是菲律宾外交部发言人表示“我们对仁爱礁拥有唯一主权”，①《菲政客渲染中国不仅在于夺取仁爱礁更觊觎礼乐滩》，环球时报，2014年3月21日，http://world.huanqiu.com/exclusive/2014-03/4919820.htm l，访问日期2016年3月8日。这是自相矛盾的说法。

2.发挥学术机构的作用，加强观点外译。目前，虽然中文是联合国的官方语言之一，但不能否认的事实是很多外国人对中文并不熟悉，也不能阅读中文文献，那么我们当前的任务之一就是将我国的主张及相关证据翻译为英文，使世人了解事实真相，尤其是我国主张对争议岛屿享有主权的一个依据是“自古以来”，那么对这些古文献的翻译就更加重要。近些年来，国家社科基金推出了“中华学术外译项目”一定程度上推进了这项活动，但有待进一步通过多渠道加强此项工作。在翻译时，要注意选择翻译的内容及翻译方式，如着重选择有利于国际社会了解和接受我国岛屿主权依据和政策的信息作为译介内容。

3.发挥主流媒体及学术界的作用。媒体的舆论宣传要注意说理而不是片面的攻击，学者的观点要侧重澄清事实、传播真相、阐明依据，并通过外刊进行发表。

（二）现实问题的急需解决

1.南海基点基线的确定或南海断续线性质的界定。仲裁案是环环相扣的，由于我们并没有单纯以某一海洋地物为基点来主张海域，接着涉及的问题就是我们的海域是用什么主张的，如果是用南海断续线，那么断续线的性质是否是历史性权利？在仲裁案中，中国并未明确表达主张历史性权利，不会适用第298（1）（a）的历史性权利来证明，所以我们表面上的侧重点不在此，但需要分析historic rights和historic titles关系、历史性权利是否合法以及中国的主张是否是历史性权利。对于第一个问题，菲律宾在管辖权和可受理性的庭审中就已提到该问题，对于另外两个问题，菲律宾在实体问题的庭审中又进行了专门阐述，②Day 1，Hearing on the M erits and Remaining Issues of Jurisdiction and Adm issibility，24th November 2015，PCA Case No.2013-19，pp.12-52.所以，我们需要找出国际法上的历史性权利在海洋法中的适用，探讨历史性权利对我国可利用之处。如果继续模糊断续线的性质，那么，需要考虑的就是如何依据《公约》维护我们的权利，即是否公布南海的基点基线，根据《中华人民共和国政府关于中华人民共和国领海基线的声明》，中华人民共和国政府将再行宣布中华人民共和国其余领海基线。所以，我国在此时公布领海基线无可厚非。由于我国目前采用的是直线基线，基于南海情况，在我们将南沙群岛视为一个整体的情况下，应考虑如何划走基线，也包括是否可采用群岛基线；在直线基线制度中，低潮高地制度如何为我所用，这些都需要考虑。总之，历史性权利与南海基点基线是密切相关的，理论上，二者可同时并用，我国不应放弃断续线，但可以考虑如何通过运用《公约》来更好的实现断续线的功能。

2.岛礁建设后的地位。由于我们进行的岛礁建设并不是人工岛礁建设，那么建设后的岛礁是何性质，《公约》并没有规定，事实上，这一实践是与科学技术的发展密不可分的，在《公约》中也不可能找出答案，需要从一般国际法来分析，也要考虑各国的实践才能有科学合理的结论。结合内外实践的一致性，建设后的岛礁不改变原有地位似乎是可考虑的一种结论。

3.有效占领及实际控制的加强。从国际法理论及实践看，有效占领更多的是通过行为体现的，对于我国目前进行的岛礁建设是在主权范围内进行的，并不应停止；对一些已被我国控制的岛屿要进行固化占领；另外，注意刑法的运用，刑法具有非常严格的属地性，所以，他国国民越境进入我国管辖的范围内，我国首先可考虑偷越国（边）境罪的适用，如果再涉及到其他行为，可考虑到数罪并罚等。

4.仲裁员的指定。按照《公约》附件七第2条的规定：“联合国秘书长应编制并保持一份仲裁员名单。每一缔约国应有权提名四名仲裁员，每名仲裁员均应在海洋事务方面富有经验并享有公平、才干和正直的最高声誉。这样提名的人员的姓名应构成该名单。”我国虽然有2006年的声明排除了第298条下的强制仲裁，但作为《公约》缔约国，其他一些有关《公约》解释或适用的争端会适用强制仲裁，那么指定仲裁员是非常必要的，这种指定是《公约》缔约国的权利，并不能代表其他含义。

（三）避免南海争端法律化密集

在这次南海仲裁案中，越南表现最为活跃，而且菲律宾也援引了中国与越南之间的事件来论证菲律宾主张的正确性。同时，周边的其他国家，如泰国、马来西亚、印度尼西亚、日本也作为观察员参加了听证。不排除这些国家提起类似仲裁的可能。尤其是如果仲裁庭最后作出不利于中国的裁决，那么，这种可能性更大。对于此现象的避免，主要采取的不是法律方面的对策，更多的是从国际关系等方式入手，如找到区域安全办法，与其形成共识等。虽然南海争端是中国与菲律宾、越南等国间的争端，但不得不承认的是，东盟已成为解决南海争端不可回避的对话者。目前，东盟正在积极主导制定《南海各方行为准则》，可利用此契机，来避免南海争端法律密集化。因为在南海仲裁案中，仲裁庭认为《宣言》没有规定各方“承诺，除谈判外，不得将争端提交给任何解决方法。”《宣言》本可如此规定——类似排他性语言已被《欧洲联盟运作条约》采用——但是《宣言》签署国却没有采用这类语言。该宣言没有明确规定选定的谈判方式“应是排他的方式，并且不可诉诸于其他程序（包括《公约》第十五章所定程序）。”所以，仲裁庭认为《宣言》不排除其他程序。①Award on Jurisdiction and Admissibility of Arbitration between the Republic of Philippines and the Republic of China，29 October 2015，PCA Case No. 2013-19，Paras.221-222.那么，在未来的《南海各方行为准则》中应明确写明不适用强制仲裁。此外，在《南海各方行为准则》中，中国必须坚持：不能涉及具体的领土争议；东盟也不能成为南海主权争端的当事方；必须对如何约束外部大国介入南海地区事务做出相应规定。②赵国军：《论南海问题“东盟化”的发展——东盟政策演变与中国应对》，《国际展望》2013年第2期，第98页。

四、结语

2015年仲裁庭全体一致的裁决充分体现了菲律宾精心准备、游刃有余的对《公约》争端解决机制的利用，菲律宾提起的仲裁请求环环相扣，很多管辖权问题与实体问题密切相关。我国南海海洋权益的维护需要从程序及实体加强，需要软实力与硬实力齐步共进。

●作者信息：曲波，大连海事大学法学院教授，博士生导师；辽宁 大连 116026。

●责任编辑：胡杰

Philippines'Strategy on South China Sea Arbitration and Countermeasure Suggestion of China :perspective from the jurisdiction demonstration of Philippines

Qu Bo（Dalian maritime university）

In the South China Sea Arbitration，though Philippines asserts the court has jurisdictionby cases demonstrating，events supporting，treaty interpretating，and circumstances worsening，some evidence either have w rong points or untrue meaning，even some evidence are not relevantto the case.Considering the non appearance of China，in order to reveal the facts，we should dolegal expression of China's discourse by govemment，academy，mainstream media and Scholars. It is also important to solve following issues:publication of base points and baselines of SouthChina Sea，the nature of Broken Line；status of islands construction；Strengthening of effectiveoccupation and control；and designation of arbitrator.Meanwhile，we should avoid the compulsoryarbitration concentrating by playing the role ofthe Association ofSoutheast AsianNations（ASEAN）.

South China Sea arbitration；jurisdiction；merits

●本文受国家社科基金项目“中韩海域划界中的国际法问题研究”（15BFX192）、教育部后期资助项目“历史性权利的法律问题研究”（12JHQ018）资助。