转发微博的法律性质及其行为规制

陈洁+吴胜林

【摘要】转发微博的版权问题、法律性质以及侵权风险与其技术类型有关。对不同类型的转发微博行为可以采取授权许可、创作共用、“避风港”规则等制度进行规范，同时有必要重构版权合理使用制度，为版权默示许可制度立法。

【关键词】微博；转发；版权；规制

【作者单位】陈洁，南昌大学科学技术学院；吴胜林，南昌大学科学技术学院。

微博以其强大的传播能力、交互共享特性而风靡虚拟空间，为公众提供了平民化、社交化的信息交流舞台，受到网民追捧。转发是微博的重要功能之一，是彰显微博技术优势的重要标志。如果没有转发设计与应用，那么微博或许就失去了生命力。然而，由于立法对转发微博缺少针对性的规制，使得学术界对转发的法律性质、侵权界定、责任承担等问题存在严重分歧，司法审判也不乏大相径庭的认识。如有学者认为，使用微博必然涉及转发行为，具有不可选择性，属于规则范畴，用户对微博的转发不应认定其具有过错，更不应视为侵权[1]。另一不同的看法是，从法理要求分析，绝大多数转发微博很难构成合理使用[2]。即使是强调转发微博合理性的观点，对转发的法律性质看法也不一致。随着我国越来越多微博版权纠纷案件的发生，对转发微博法律性质的界定及对转发行为进行规范显得迫切而必要，这不仅关乎个案的合理解决，而且影响社会整体利益的实现以及互联网媒体行业发展的前景。

一、转发微博的原理和技术类型

学术界对转发微博没有统一的定义与分类，一般认为，转发微博有狭义和广义的区别。狭义转发微博又称直接转发，是指微博用户直接点击转发按钮将他人微博内容再发布；广义转发微博包括将他人微博内容复制粘贴到自己的微博后再发布的行为。虽然狭义转发微博与广义转发微博都起到传播信息的作用，但是由于操作程序与技术方法不同，两者所具有的法律意义有所区别。

间接转发微博包括“注明微博出处和原权利人姓名”与“不注明出处和原权利人姓名”两种类型，但是都不可避免要经过复制粘贴的环节，因而在微博服务器中会形成永久性复制件，复制件的数量与间接转发微博的次数呈正相关。间接转发模式下，微博用户再发布的既可以是原微博的完整全文，也可以是对原微博进行增删、重组、移位、嫁接等修改后的内容。间接转发微博模式下，原微博内容被删除不影响被转发内容的继续显示。

直接转发微博的特点是能在显示原始微博内容的同时，显示原始发帖人的昵称，而且不改变原始微博的内容，是全文转发[2]。直接转发又可以分为“直接转发原微博内容”和“通过第三人转发原微博内容”两种情况。前者是指直接从原微博上转发，没有经过第三人的转发操作；后者是指原微博内容已经被第三人“N次”转发，微博用户从第三人的微博转发原微博内容。直接转发原微博内容时，微博内容被加框显示，并与转发操作痕迹和评论内容有明显的区隔。通过第三人转发原微博内容能够显示第三人的评论，并增加新的评论[3]。从法律角度看，在直接转发模式下，微博用户未对原微博内容进行复制粘贴，在微博服务器中不形成永久性复制件，如果原微博内容被删除，相应的转发内容也不再显示。

微博用户将他人微博内容复制粘贴后再发布是一种作品提供行为，构成对复制权、信息网络传播权的直接行使。微博用户利用微博平台设置的转发功能直接转发微博是一种链接行为，属于深度链接（deep-link）中的加框链接（frame link）。深度链接是相对浅表链接而言，浅表链接是指直接链接到被链网站的首页（主页），而深度链接是指绕过被链网站的主页，跳转链接主页之外的“分页”（sub-page），这时用户看到的是存储在被链接网站的内容，而网页显示的却是设链网站的地址，使用户误以为获取的内容是设链网站上传并存储在其服务器中的，用户并未离开设链网站。虽然深度链接不构成作品提供行为，不是对信息网络传播权的直接行使，但是深度链接可能影响被链接网站的点击率、访问量以及人气指数，还可能造成被链接网站广告收益下滑。

二、转发微博的法律性质与侵权风险

在微博世界里，微博传递信息的功能是通过相互转发实现的。微博独特的传播方式要求其用户积极地传递与扩散信息，这是每个微博用户所承认与公认的行为。既然转发微博符合意思自治原则，那么即便有侵权行为的表象，也是权利人希望达成的效果，在法律上自然没有可责性。另外，出于评论目的转发微博行为也被版权法所允许，在法律性质的认定上可以援引这项规定。不仅如此，微博用户在转发微博内容时也可能享有部分版权[4]。但是，无论是转发微博的“默示许可说”还是“合理使用说”都必须得到法理支撑，如果没有法定理由，那么转发微博就可能面临侵权风险。虽然有学者主张转发微博的性质属于默示许可，但是我国对默示许可制度并未立法，将转发微博归于默示许可没有法律根据。所以，更多的学者认为，转发微博构成合理使用。

我国对合理使用采取封闭的立法模式，合理使用行为由“清单”来界定，任何使用作品的行为要得到合理使用制度的“庇佑”必须与“清单”相对照，能够对号入座的才能被认定构成合理使用。转发微博的行为与著作权法第22条第1款“个人使用”、第2款以及《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例）第6条第1款“介绍、评论使用”最为接近。但是，著作权法第22条第1款规定的“个人使用”限于学习、研究或者欣赏，转发微博的目的更多是传播作品，超出了学习、研究或者欣赏的范畴。况且，如果只是为了个人使用，那么复制粘贴就够了，没有必要再转发。

著作权法第22条第2款、条例第6条第1款的成立必须满足三个条件：其一，出于介绍、评论目的；其二，在自己的作品中引用他人作品；其三，引用适当。具体来说，首先，如果转发微博不是对原微博内容进行介绍、评论，不适用该项规定；其次，介绍、评论的内容（而非原微博内容）必须构成作品，如果不构成作品，转发行为也不属于合理使用；最后，介绍、评论利用他人微博作品要符合“质”与“量”的规定。微博的内容较短，通常是全文转发，如果原微博内容是视频、音频、图片，那么通常只能全文转发。因此，转发微博很难符合适当引用的条件。著作权法第22条第2款、条例第6条第1款设置的三个条件必须同时满足，缺一不可。

既然转发微博的行为难以构成合理使用，那么非经授权转发就有可能侵权。由于将他人微博内容复制粘贴是对版权的直接行使，必然侵犯复制权；如果在发布时未署原微博权利人的姓名，则构成对署名权的侵犯，其实质是在“拿来主义”的理念支配下将他人作品当成自己作品的抄袭行为。假若微博用户将原微博内容复制粘贴后进行重组、增删等编辑性操作，那么可能构成对修改权和保护作品完整权的侵犯。或许有人认为，微博内容较短，其权利人享有的修改权、保护作品完整权受到侵犯的可能性较小。现实是，微博的内容已经超出正文的限制，应以更宽泛的视野来看待[2]。至于将他人微博内容复制粘贴后再发布是否侵犯信息网络传播权，则要视具体情况做出判断。如果只是在具有私密性的朋友圈发布，接收者都是特定的多数人，则不构成对信息网络传播权的侵犯；如果发布的范围是分组可见，则构成信息网络传播行为；如果发布的可见范围限于自己，即自己可见，那么应属合理使用[5]。

在互联网版权制度发展史上，就链接的法律性质问题有过不同的立法与司法判例。如今，现行立法与司法就该问题的意见正趋于一致，即无论是浅表链接还是深度链接，都不构成直接侵权。所以，直接转发微博即使侵权，通常不用承担侵犯信息网络传播权的责任，但是直接转发微博并非没有法律风险。如果直接转发的微博内容属于侵权作品，而微博用户又存在过错（“明知”或者“应知”被转发的微博内容侵权仍然转发），则微博转发者可能承担间接侵权责任。如果是通过第三人微博对原微博内容进行转发，那么间接侵权的对象可能既涉及原微博权利人又涉及参与评论的第三人。

三、转发微博行为的规范与建议

要将他人微博内容复制粘贴后再发布，若无法定免责事由，或者已经确认被转发内容属于公有领域资源，那么转发者事先应向微博权利人取得授权。在转发微博过程中，无法取得权利人许可的借口并不存在，因为微博用户有多种途径可以取得权利人的许可。如发私信给原微博内容的权利人、跟发评论或者直接@原权利人留言，甚至可通过原权利人在微博资料上留下的电子邮箱或者电话与权利人取得联系。特别是某些以商业为目的的转发行为，只能以取得许可为前提[3]。由于微博权利人在注册微博时通常与微博平台签订版权归属与行使协议，对微博内容的使用方式、时间和地域范围等做了特别限制，并将其版权中的相关权利授予微博平台。这些权利不仅包括复制权、信息网络传播权、发行权等财产权利，还涉及修改权、发表权等精神权利，有的协议还包括相关权利的再许可权与转让权[6]。因此，微博用户在进行授权谈判之前，应事先研究微博平台与微博用户签订的协议内容，弄清协议的性质是版权专有许可还是非专有许可，抑或是版权转让协议，从而甄别版权的真正主体。

绝大多数微博权利人并不想保留所有版权，更不会要求其他微博用户通过授权的方式转发其作品，而是希望用户在转发其微博内容的同时尊重其精神权利，或者能够按照其真实意愿去利用作品。所以，应为微博权利人找到一种放弃部分财产权利，或者说只保留部分财产权利的制度模式。有学者建议，可以在微博传播中推广“版权表情”的做法，提供预设“原创”“同意转发”“不同意转发”等版权标识，让微博权利人自己选择[7]。从全球范围考察，更流行与正规的方式是在微博领域引入“知识共享协议”。虽然“知识共享协议中国大陆3.0版”已经发布，国内许多微博正在使用这种模式授权，但是我国尚未有针对性的立法。我国网络环境中存在的侵权乱象，影响了知识共享协议的推广与实施。

按照我国侵权责任法等法律法规与司法解释的精神，网络服务提供者开展链接服务适用“红旗标准”和“避风港”规则进行规范，以网络服务提供者是否存在“明知”或者“应知”侵权的判断，来界定其是否构成间接侵权。由于转发是微博的必备功能，而法律不应阻碍技术的发展，因此对直接转发微博的行为应予认可。但是，微博用户本身无鉴别被转发微博内容权利瑕疵的能力，所以难免转发侵权作品。虽然微博用户不是法律意义上的“网络服务提供者”，但是转发微博产生的效果与网络服务提供者设置链接并无不同，因此建议适用“避风港”规则来调整微博用户的直接转发行为。

转发微博在版权面前遇到的尴尬，根源在于合理使用制度的僵化，以致其不能适应情况的变化。在“张海峡诉于建嵘侵犯版权纠纷案”中，由于转发微博行为无法适用著作权法和条例已经设定的合理使用情形，法院在我国并未对合理使用“一般条款”立法的背景下援引著作权法实施条例第21条之规定判案，在学术界与司法界引起不小的争议[8]。合理使用制度的滞后，在客观上助推了转发微博“全民违法”状况的形成。要解决转发微博的版权问题，必须重构合理使用制度。其一，应通过对规则的修改，使合理使用制度适用于微博。如对转发微博的“适当引用”，如果严格适用“量化标准”，那么绝大多数转发行为都会“不合理”。但是，如果以转发后的影响与效果作为判断依据，那么就有了较大的灵活性。其二，要扩大个人合理使用的范围。我国著作权法第三次修改草案送审稿缩小了个人合理使用的范围，只限于复制，而转发微博必然涉及信息网络传播，将信息网络传播权排除在个人使用版权限制之外是无法适应微博发展的。其三，为合理使用制度的“一般条款”立法，尤其要引入“三步检验法”增加合理使用制度的弹性。如果能够为合理使用制度的“一般条款”立法，那么对与“张海峡诉于建嵘侵犯版权纠纷案”类似问题的解决就会顺利得多。

为默示许可制度立法，可以作为解决转发微博版权问题的另一条路径。我国现行著作权法并未认可默示许可的法律地位，但是民法通则第56条、合同法第10条第1款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第2条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条都能够找到默示许可的依据。将默示许可制度适用于转发微博还有下列理由。其一，转发不仅符合微博这种新兴媒体的传播特点，而且是微博权利人意愿所在，正是通过默示许可这种“潜规则”，微博内容被大范围地快速传播与分享，微博权利人不仅没有任何损失，还可以借助转发提高影响力和声望，坐收名利。其二，微博用户与微博平台签订的协议实事上已经默认对转发其微博内容的许可。如《新浪微博服务使用协议》规定“用户提交、发布或显示的信息将对其他微博服务用户及第三方服务及网站可见”，又规定“新浪微博服务的具体内容由新浪公司根据实际情况提供，包括但不限于授权用户通过其账号，使用微博服务发布观点、评论、图片、视频、转发链接等”。将默示许可规则适用于转发微博意义重大，需要从主体行为限制、作品内容限制、禁止转发限制、传播范围限制，以及人身权保护要求等方面做出科学的制度设计。

参考文献

[1] 王永皓.“自媒体”时代的侵权──微博转发（评论）的著作权侵权法律分析[J]. 法制与社会，2014（10）.

[2] 姜颖，穆颖.涉微博著作权问题研究[J]. 知识产权，2013（6）.

[3] 袁真富，胡琛罡. 微博作品传播的侵权风险及其解决途径[J]. 电子知识产权，2013（4）.

[4] 孟庆吉. 微博著作权及其侵权的认定[J]. 学术交流，2012（2）.

[5] 孙栋.微博转发行为的著作权法律性质分析[J]. 中国版权，2014（6）.

[6] 樊凡，黄孝章. 我国自媒体“使用协议”中关于著作权相关条款探析[J]. 新闻研究导刊，2015（8）.

[7] 刘萍. 微博作品著作权相关问题[J]. 合作经济与科技，2014（5）.

[8] 梅术文. 从消费性使用视角看“微博转发”中的著作权限制[J]. 法学，2015（12）.