对一起行政不作为诉讼案的思考

■文/孔春红 刘松桂

对一起行政不作为诉讼案的思考

■文/孔春红 刘松桂

【案 情】

2014年10月13日下午，接群众举报，J市某牵引机械有限公司（以下简称“J公司”）内有造假窝点生产叉车并于当晚即将发货。J市质监局执法人员联合公安人员于当晚7时许赶到J公司，发现一车间内有人员正在对2辆叉车进行安装调试。叉车车体上标有“J市叉车厂”字样，铭牌标有“蓄电池平衡重式叉车，型号CPD50”和“额定起重量、最大起升高度、自重、制造许可证号、出厂编号、出厂日期、J市叉车厂”等信息，同时发现一批空白的“J市叉车厂”铭牌、合格证、说明书等。执法人员立即与J市叉车厂负责人联系，得知J市叉车厂正在破产清算阶段，已有一年多未组织生产。随后J市叉车厂负责人赶到现场，发现这2辆叉车外型、结构均与J市叉车厂原有的产品不相符，认定其为假冒产品，并当场出具了鉴定证明。J公司负责人张某到现场后，说明该车间系租赁给J市某起重机械有限公司（以下简称“Q公司”）使用，并提供了双方的租赁合同，现场张某联系Q公司负责人尤某一直未果。

为防止假冒叉车转移，J市质监局执法人员经请示局主要负责人同意后，决定将2辆叉车及相关铭牌、合格证等证据材料予以扣押。《扣押决定书》送达与J公司负责人张某，同时下达《调查通知书》，通知J公司张某与Q公司尤某一并到J市质监局接受调查。因叉车需定期进行油路、蓄电池的维护保养，执法人员将涉案叉车存放于J市叉车厂库房内，委托J市叉车厂定期进行维护保养。对Q公司涉嫌生产假冒叉车违法行为，J市质监局决定立案调查处理。其后，J市质监局执法人员多次试图联系Q公司负责人尤某，均无法联系上。J公司张某前来接受调查时，也表示无法与尤某取得联系。因涉案叉车货值超过15万元，涉嫌构成犯罪，J市质监局于10月24日将该案移送J市公安局处理。

11月7日，卞某前来J市质监局，要求将其中一台叉车交其处置。卞某提供一份Q公司与其签订的《维修协议》，协议约定卞某将其一台叉车交由Q公司进行维修，卞某已预付了维修费用，现协议到期，所维修的叉车被J市质监局扣押，卞某要求取回其叉车。办案人员将案情告知卞某，因Q公司未接受调查，尚不能确定被扣押叉车与卞某的财产关系，且涉案叉车已随案移交J市公安局，对卞某索要叉车的要求不能支持。卞某随即以J市质监局不作为为由向J市人民法院提起诉讼，请求法院判决责令J市质监局返还其财产叉车一台。

【审 理】

J市质监局应诉提出，根据群众举报，质监局执法人员检查发现假冒伪劣产品后依法采取了强制措施并进行调查处理，一系列过程均为行政作为行为，原告诉称不作为于事实无据；本案在调查取证阶段即产生行政诉讼，应认为被诉行为是一个尚未完成的具体行政行为，被告尚未就有关行政法律规范所确定的权利与义务进行确认，所诉讼的行为不属于法院的审查范围；且被告对涉案财产的主体和性质尚未认定，原告与涉案财产的关系亦未得到确认，因此并不具备提起诉讼的资格。为此，请求法院驳回其起诉。

法院审理认为，卞某在提起诉讼时，提交了与被告实施行政强制措施的物品有一定联系的凭证，因此，在被告没有做出具体行政行为的情况下，不能排除卞某与被告实施的具体行政行为存在一定利害关系的可能，在此情况下，卞某可以作为原告提起诉讼。原告依法实施了行政检查、强制措施、调查取证等执法行为，不能认定被告存在不作为行为。原告向被告提出要求返回被扣押财产，因该财产的所有人被告未作认定，且对该财产的处置被告尚未作出具体行政行为，属于被告进一步实施行政行为的问题，与本案的审查范围无关。据此，J市人民法院依照《行政诉讼法》第54条、《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第56条第（一）项（原《行政诉讼法》及其司法解释，现已修订）的规定，判决驳回原告卞某的诉讼要求。

【思 考】

行政行为按照行为方式，可以分为抽象行政行为与具体行政行为，行政诉讼法意义上的行政不作为只包括具体行政不作为而排除了抽象行政不作为。所谓作为是指以积极的姿态履行法律规定的义务或是不履行法律禁止的义务；而不作为是指消极的活动，是行为人能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。行政不作为是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为。在本质上，行政不作为是行政机关怠于维护公共利益和怠于履行行政管理职责的渎职行为。也就是说，行政不作为是指行政不作为违法，在行政不作为中，没有合法的不作为。目前，质监部门可能涉及行政不作为诉讼案件的来源主要是新《行政诉讼法》（2014年11月1日修订）第12条第1款第3项、第6项的规定中，公民、法人或其他组织对其“申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”两类行为提起的诉讼案件。

实践中，行政不作为的表现形式通常有：

一是不履行法定职责。行政主体依职权负有某种法定义务，在应当为且可能为的情况下未履行该作为义务。

二是拖延履行职责。即行政主体主观上并没有决定不履行，而是采取一种懈怠、消极的态度，结果没有在法定或合理的期限内完成法定职责。

三是不予答复。行政主体对于相对人的申请没有作出同意或不同意、批准或不批准的行政决定，形式上并未实施一定的行政行为。不予答复应属于行政主体在程序上消极地不为，在实体内容上肯定就什么也没做，正是行政主体不作为行政行为的外在表现形式。

四是明视拒绝。行政主体依法作出的明视拒绝行为应当属于行政作为，因为行政主体的明确拒绝就已经作出了明确的意思表示履行了法律所规定的行政义务，而非完全无所作为。仅在行政主体不履行职责而未满足相对人的某种实体请求权时才归为不作为。

五是履行不当。对于行政相对人请求履行保护人身权、财产权之法定职责的行为，如果行政机关虽然在程序上已经作为，但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行政相对人所诉求的目的，应当视为不作为。但应当注意的是，并非所有的履行不当行为均为不作为，有些履行不当属于作为。因为在确实是由于客观原因等而无法有效履行作为义务时，不可将行政主体的行为认定为行政不作为。

对于行政不作为案件的处理，新《行政诉讼法》确立了六类方式：（1）裁定驳回起诉。对于原告起诉不符合法定条件的，或者起诉超过法定期限且无正当理由的，驳回其起诉；（2）驳回诉讼请求。行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，驳回原告的诉讼请求（第69条）；（3）判决履行。被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行（第72条）；（4）确认违法。被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的，判决确认违法（第74条）；（5）责令采取补救措施、（6）责令赔偿。人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任（第76条）。

就本案而言，有两点应诉经验教训值得借鉴。

一是正确理解“驳回起诉”与“驳回诉讼请求”的适用。在行政不作为案件应诉中，若能证明原告起诉不符合法定条件或者原告的起诉超出起诉期限且无正当理由的，应当请求法院裁定驳回原告的起诉；若能证明原告起诉不作为理由不能成立的，则应当请求法院判决驳回原告的诉讼请求。“驳回起诉”与“驳回诉讼请求”究竟如何适用，需要理解的是裁定驳回起诉属于对程序性事项的解决，而判决驳回诉讼请求是对原告在实体上的请求进行的处理。在本案中，J市质监局认为卞某不具备原告的资格，请求法院驳回其起诉，而法院审理认为，依据原法释〔2000〕8号司法解释第12条（即新《行政诉讼法》第25条）规定，卞某与被告的具体行政行为可能有一定的利害关系，有权提起诉讼。尽管最终以原告起诉不作为理由不能成立驳回原告的诉讼请求，但还是认定其具有原告资格的。

二是行政机关的明视拒绝属于“作为”还是“不作为”。本案是因为J市质监局拒绝了卞某索要财产的请求而引起诉讼的，但以此诉行政机关不作为是明显不当的。本案是在行政案件调查过程中产生的诉讼，J市质监局拒绝行为本身就是对卞某要求的作为。因为对于行政管理中有异议的行政行为，在行政机关作出具体行政决定前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。在行政行为的实施过程中，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为。无论是依申请的行政行为还是依职权的行政行为，只要行政主体启动并完成了行政程序，不论相对人的实体要求是否得到满足，行政主体的行为都属于法律意义上的积极作为行为，不构成行政不作为。如果对行政行为的实施过程中审查其是否作为，这样带来的后果便是对于是否已经履行行政作为，行政主体与行政相对人很可能发生新的争议，从而产生纠缠不休的病态性诉讼景观，而且如果行政主体反复的履行并未满足行政相对人的要求而又重新被提起诉讼，被反复地进入司法程序，亦是对司法资源的大量占用与浪费，这种毫无效率的诉讼不但加大司法的运行成本，也对行政不作为诉讼的判决履行失去了存在的价值与必要。至于卞某请求法院判决返还其叉车财产，本不是行政诉讼的审查范围，故法院驳回其诉讼请求就在预料之中了。

随着全社会法治意识的提高，对行政机关的依法行政要求也越来越高。在目前的司法实践中，行政不作为类案件数量呈现日益上升的趋势,特别是在实施立案登记制后，其已成为行政诉讼案件的重要增长点。据不完全统计,在法院判决行政机关败诉的案件中，相较之其他类型的行政案件,行政不作为类案件的败诉率相对较高,这在一定程度上与社会公众对行政不作为问题的焦虑相吻合，应当引起质监系统行政执法人员的高度重视。行政不作为的根源在于行政机关有能力为之，且有义务当为之而拒绝作为。行政不作为的表象是政府职能的缺位与错位，消解了行政机关的威信，其实质在于直接侵犯了公民的合法权益，将导致民众的合法权益受损，更是严重伤害了民众对党和政府的信任与感情。在全面推进依法治国、建设法治政府的新形势下，特别是在2015年5月1日起施行的新《行政诉讼法》为监督行政机关依法行政提供诸多制度保障的背景下，不论在广度上还是在深度上,都会推进行政不作为问题的治理力度。作为行使市场监管职责的行政机关，质监部门更应当有所担当,不辱使命,只有通过运用手中的职权履行法律规定的义务才能获得权威与威信，树立在人民群众心目中的良好形象。

（作者单位：江苏省泰州市质量技术监督局）