建构以权利救济为核心的宪法实施制度

范进学

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)



建构以权利救济为核心的宪法实施制度

范进学

(上海交通大学 凯原法学院，上海 200030)

摘要：人们关于我国现行宪法实施状况的总体评价，基于以法律是否完备为标准还是以权利救济为标准大致上存在两种截然相反的观点：一是认为宪法实施得好；一是认为宪法实施得不好。宪法实施之好坏其实不是以它有无完备的法律存在为标准，而是以宪法是否具有实效为标准。当公民基本权利受到国家机关立法侵害时，如果缺乏救济渠道，则会加剧社会矛盾或冲突，引发社会失序。因此，顺应世界宪政潮流，应当建构以权利救济为核心的宪法实施制度。

关键词：权利救济；宪法实施；法律实施；宪法解释

新中国成立后的66年、特别是1982年宪法颁行后的34年以来，宪法实施问题一直是中国立宪史上的核心与关键问题。制宪易，行宪难。难就难在宪法是人民用来约束国家政府权力的，让国家或政府机关接受宪法对它的束缚，如果没有一套有效的制度保障，仅仅依靠道德觉悟或道德自觉之类的自律，恐怕是难以持久或奏效的。这也就是对1982年宪法草案全民讨论过程中许多人建议把违反宪法的惩治措施写进宪法之中的原因所在。在当下，我们如何评价与看待我国宪法实施的问题上存在三个问题：第一，现行宪法实施的状况是怎样的？如何评价？第二，构建以权利救济为核心的宪法实施制度的必要性；第三，如何建构以权利救济为核心的宪法实施制度。

一、我国现行宪法实施状况的总体评价

人们关于我国现行宪法实施状况的总体评价，大致上存在两种截然相反的观点：一是认为宪法实施得好；一是认为宪法实施得不好。评价标准不同，其得出的结论亦会迥异。

(一)我国宪法实施得好的表现

认为我国现行宪法实施得好的观点是基于宪法实施是通过制定完备的法律加以实施的标准来看待的，换言之，通过立法予以宪法实施，我国宪法大多数条款均具体法律化了。以立法法律实施等同于宪法实施的观点是目前评价宪法实施的主流观点。20世纪80年代，张友渔指出：“宪法只能规定原则，规定最基本的问题，条文比较抽象一些，不能很具体，要贯彻实施宪法还必须通过宪法制定的法律”；“它的各项规定只有通过各种具体法律加以体现才能得到实施。……只有宪法而没有具体法律，宪法的各项规定就很难得到贯彻。”*《张友渔文选》(下卷)，法律出版社1997年版，第183、259页。这一观点又为“马克思主义理论研究和建设工程重点教材”《宪法学》所采纳。该教材认为：“法律实施是宪法实施的重要环节，就国家机关而言，立法机关依据宪法制定法律，将宪法原则和规定予以具体化，行政机关依据法律作出行政行为，司法机关依据法律作出裁判，如果其行为违反了法律，可以通过法律机制予以纠正并追究法律责任，使之严格依法行使职权。就社会组织和个人而言，如果其行为违反了法律，要承担相应的法律责任。法律得到实施，便意味着通过法律得到具体化的宪法实质上也得到了实施”。*《宪法学》编写组：《宪法学》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第296页。所以，该教材之基本观点就是法律实施即意味着宪法实施。这一观点已为领导人所采用。习近平总书记指出：全国人大及其常委会“通过完备的法律推动宪法实施，保证宪法确立的制度和原则得到落实。国务院和有立法权的地方人大及其常委会要抓紧制定和修改与法律相配套的行政法规和地方性法规，保证宪法和法律得到有效实施。”*习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行三十周年大会上的讲话》。可见，“保证宪法有效实施”的途径就是“立法实施”，只要享有立法权的各个机构制定完备的法律、法规，就使宪法确立的制度和原则得到落实。根据该标准，现行《宪法》138个条款几乎都得到了“立法实施”：

第一，宪法总纲中的大多数条款业已有了相应的法律予以规范。《宪法》第一章“总纲”共32条，涉及国家国体、政体、民族平等与少数民族自治、法治原则、市场经济、国有经济、个体经济、私营经济、农村政策、自然资源、土地、国家公共财产、公民的私有财产保护、公共利益、社会保障、国家教育文化事业、科学与技术、医疗卫生事业、体育事业、文化遗产保护、道德教育、计划生育、环境保护、国家机关原则、国家安全、武装力量、行政区划、特别行政区、外国人保护等，这些规定属于制度的原则性规定，基本上都有相应的法律与之配套。

第二，《宪法》第二章关于“公民的基本权利”规定，大部分均得到了法律的具体化，只有少数条款如第35条关于言论出版结社的规定，第36条关于宗教信仰自由条款、第40条关于通信自由和秘密的条款等尚未法律化。换言之，宪法通过法律实施，既然大多数条款都已经由法律具体化了，因而宪法就已经得到了实施。

第三，通过宪法修改予以宪法实施(属广义上的立法实施)。现行《宪法》颁布33年来，已经对现行《宪法》作了四次修改，即1988年、1993 年、1999 年和2004 年的四次修宪活动以及作为这四次修宪活动结果的31条修正案。从严格意义上来说，四次宪法修改活动都是对现行《宪法》第62 条第(一) 项规定的全国人大“有权修改宪法”以及第64 条第1 款规定的“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过”的“实施”。

第四，公民基本义务条款，一般得到了相对较好的实施。《宪法》第49条、第51条至56条规定了公民的宪法义务，如实行计划生育、抚养教育未成年子女、成年子女赡养扶助父母的义务，行使自由权利时不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的义务，维护国家统一与民族团结、维护祖国安全荣誉利益的义务，依法服兵役义务，依法纳税义务，遵守宪法法律、保守国家秘密、爱护公共财产、遵守劳动纪律、遵守公共秩序、尊重社会公德的义务。应当说，上述宪法义务实施得较好。

第五，《宪法》第三章“国家机构”相对来说实施状况较好。该章共有79个条款(第57—135条)，是宪法文本中条文最多的部分，也是实施得较好的部分。*参见林来梵：《转型期宪法的实施形态》，载《比较法研究》2014年第4期。国家机构一章规定了全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人大和地方人民政府、人民法院和检察院等国家机构的设置、人员组成、职权职责等内容。只要各个国家机构按照宪法规定履行职责，行使职权，就意味着宪法的实施。*参见周伟：《宪法的监督、实施与解释》，载张千帆、肖泽晨主编：《宪法学》，法律出版社2008年版, 第74-80页。

第六，《宪法》第四章“国旗、国徽、国歌和首都”规定完全得到了实施。

(二)宪法实施得不好的表现

认为我国宪法实施得不好的观点，既不是因为宪法原则与制度被法律化了，也不是因为国家各级机构按照宪法规定的职权从事立法、行政、司法等活动，而是因为宪法上的权利得不到救济，即没有建立起有效的基本权利的法律救济机制。正如有学者指出：我国目前宪法实施领域存在的主要问题是对国家机关行使国家权力的监督以及公民享有的基本权利实现状况制度上的保障力度不够，一是缺少依宪行权的必要的法律程序，二是相关的宪法实施监督机制不健全，缺少维护宪法权威、保证宪法实施的专门宪法实施保障机构。*参见莫纪宏：《宪法实施状况的评价方法及其影响》，载《中国法学》2012年第4期。

也有学者指出：迄今为止, 1982年《宪法》的“实施”主要限于程序性实施, 实体性实施严重不足。所谓“程序性实施是指公权力机构按照宪法规定的程序作出的决定或行为, 实体性实施则是指以特定宪法条款为目标作出的决定或行为。”*张千帆：《宪法实施的概念与路径》，载《清华法学》2012年第6期。换言之，程序性实施就是法律实施，实体性实施则是权利救济性实施。正如该学者所说：之所以制定宪法, 正是因为国家机构未必按照宪法规定的那样办事，即便国家工作人员一丝不苟地依据宪法规定的程式履行职务, 也不能保证他们制定的法律或作出的决定会自动遵循民主、分权、尊重人权等宪法实体原则, 否则宪法也就没有必要规定这些实体原则了。既然政府可能违宪已成为众所周知的常识, 那么要树立公众对宪法的信心, 只有建立有效的宪法审查制度。*参见张千帆：《宪法实施的概念与路径》，载《清华法学》2012年第6期。

(三)“立法实施”或“法律实施”不等于“宪法实施”

从形式上看，宪法规定的制度与原则比较概括、抽象，只要通过立法，将宪法上规定的内容具体化、法律化，那么宪法规定的内容就得以实现了。其实，这不是对宪法实施的误解，而是对“宪法”本身的误解。也就是说，制定“宪法”的目的是什么。宪法与法律之根本区别就在于各自防御的对象不同。宪法主要是防御国家或政府的抽象行为对公民个人基本权利的侵犯，也就是国家或政府机关通过制定具有普遍约束力的法律性文件构成对公民基本权利的侵害；而法律除了防御国家机关具体行为对公民权利的侵害外，更主要防范自然人或法人对公民个人权利的侵害。在传统社会中，法律是国家制定的，其功能在于“定纷止争”，处理国家政府之外的个人之间的法律问题，当单个人的权利受到其他人的侵害后，他很容易通过国家设立的法院寻求救济。但是，以国家或政府的名义侵害人民的权利，则无从寻求救济。所以，近代以来，宪法的出现就是要解决国家侵害基本权利的问题，其方式则是宪法救济，遵循的基本原理不再是“国家决定人民”、“权力决定权利”的国家主义，而是“人民决定国家”、“权利决定权力”的人民主权理论。国家是人民的国家，若国家侵害了人民权利，就必须予以宪法上的救济。由此决定了“宪法实施”不同于“法律实施”的三个理由：

第一，规范性法律文件需要合宪性审查。立法实施当然是宪法实施的重要组成部分，宪法序言和总纲部分必须通过法律的制定予以落实，但是制定的规范性法律文件、尤其是使公民基本权利条款具体化的法律，是否具有合法性与正当性则需要宪法审查。《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”那么，由哪一个机构有权作出判断以及违宪后果的处理，才是宪法实施的核心与重点。

第二，宪法实施与法律实施的条件不同。宪法实施主要是保障公民权利的落实与实现，也就是当公民权利受到国家或政府的立法侵害后得到及时的宪法救济；而法律实施则是解决公民个人权利受到国家机关的具体行为或其他公民的侵害后的法律救济。即使法律实施得再好，它永远解决不了立法侵害的权利救济问题。立法侵害问题属于宪法问题，需要宪法上的制度救济。

第三，法律实施与宪法实施采取不同的进路。法律实施机制是人民法院之各个具体法庭的规范适用与规范解释；宪法实施机制同样需要实施宪法的具体机构。凡是法律上的诉讼，往往通过法院可以得以实现，而宪法上的诉讼，人民法院一般不予受理。

因此，立法实施无法取代宪法实施，也取代不了，但是，如果以“立法实施”“法律实施”取代宪法实施，就遮蔽了宪法实施的本质与功能。如果立法实施、法律实施就是宪法实施，那么可以说，只要有宪法的社会，就有宪法实施。张千帆对此也指出：假如依宪立法就是对宪法的“实施”，那么哪个国家都可以说自己有效实施了宪法。*同③。然而，问题恰恰在于：当公民基本权利受到国家立法侵害后，能否得到救济？“有权利必有救济”，“无救济即无权利”。法国人权宣言中说：权利无保障的社会就没有宪法。我们也可以说，权利无救济的社会，宪法不过是口号式的道德宣言。为何说有宪法无宪政？就是因为有了宪法，宪法中的权利也无法得到救济。百年以来的中国立宪，莫不如此。

二、建构权利救济宪法实施之必要性

上述对“宪法实施不等于立法实施”的判断涉及一个对宪法实施的标准评价问题，即我们应当用什么标准来评价宪法实施的好坏。如果按照目前评价我国宪法实施的标准，主要就是以法律是否完备为标准，由于我国在2010年就建成了以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，可以说使宪法规定的内容法律化的过程或历史使命已经完成，如果按照“立法实施”或“法律实施”标准来看待我国宪法实施，自然是实施得已经很好。若果真如此，人们就不会感到宪法离我们愈来愈远。一部宪法也好，法律也好，其实施好坏其实不是以它有无存在为标准，而是以它是否具有实效为标准。所谓实效，是指当公民个人的权利受到侵害后，能否用它作为救济的武器。就好比一把手枪，当敌人来犯时，你能够开枪把敌人杀死，那么这把手枪就是有用的武器。如果当保护自己时，这把手枪却是一把没有装子弹的手枪，根本没有射杀的功能，那么它就不是一把有用的手枪。宪法也是如此，当公民的基本权利受到国家机关的立法侵害后，结果发现，这部宪法无法适用：既没有设立专门机构适用，也不允许法院适用，公民无法获得宪法上的权利救济，那么这部宪法不就好比那把没有装上子弹的手枪吗？ 习近平要求广大人民群众认识到宪法是“保障公民权利的法律武器”，然而，当人民群众拿起宪法这一武器时，却发现是一件无用的武器，人民是否会“发自内心地掩护”宪法？是否会“真诚地信仰”宪法？所以，倘若使宪法成为公民保障其基本权利的“法律武器”，必须给这件法律武器安装上“子弹”，这颗“子弹”就是权利救济机构的设置。

为何要构建以权利救济为核心的宪法实施制度？主要有两大方面的原因，一是顺应世界宪政潮流；二是救济我国现实生活中受到立法侵害的公民基本权利之必要。

(一)建构以权利救济为核心的宪法实施制度是世界宪政潮流

耶鲁大学布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)教授在1997年提出了“世界宪政”(World Constitutionalism)的概念，他说，把时钟拨回到60年前即20世纪30年代晚期，那时除了支离破碎的魏玛宪法及其奧地利开始的司法审查的实验外，无论法国还是英国对限制民主政治的成文宪法权力均不抱有过多的信任，拉丁美洲一个世纪的经验也没有显示出任何希望。然而，60年之后，启蒙时期制定成文宪法的希望席卷世界，宪法法院在德国和法国、西班牙和意大利、以色列和匈牙利、加拿大和南非、欧盟和印度成为最具权力的力量。它们标志着“世界宪政的兴起”。*Bruce Ackerman, The Rise of World Constitutionalism, 83 Virginia Law Review, 1997, p. 771-72.

2003年芝加哥大学托马斯·金斯伯格(Thomas Ginsburg)教授也指出：战后宪法起草主要集中于两个方面：一是列举不允许被政府剥夺的个人基本权利，二是保障这些权利的特殊宪法法院的确立。*Thomas Ginsburg, Judicial Review in New Democracies, Cambridge University Press, 2003, p.2.随着“第三波”民主浪潮席卷全球，在业已确立的和新型的民主国家法官权力的扩张已经完成。按照他的统计，截至2000年，世界已有72个国家通过了新宪法或修改了宪法，并在宪法中确立了某种形式的宪法审查。*Id. p.6-8.

2004年加拿大多伦多大学宪政学家兰·赫施尔(Ran Hirschl)教授将二战以来出现的“世界宪政”归结为“新宪政”(the new constitutionalism)，其显著特征是“迈向司法权威”(towards juristocracy)，即新制定的宪法或修正的宪法皆包括权利法案和确立司法审查的一些形式。这种迈向司法的新宪政的全球化趋势是20世纪晚期和21世纪早期政府方面最重大的发展之一。*Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the new Constitutionalism, Harvard University Press 2004 & 2007, p. 1.赫施尔把后二战时代权利宪法化与国家层面司法审查确立的世界宪政归纳为六大图景：

(1)“重建”浪潮，即司法权是二战后政治重建的结果，包括1946年日本宪法的修改、1948年意大利新宪法的制定和1956年意大利宪法法院的实施、1949年德国基本法的通过和联邦宪法法院的确立、1958年法国宪法的通过和宪法委员会的确立。(2)“独立”后去殖民化图景，即主要是前英国殖民地国家在去殖民化过程中权利宪法化和司法审查确立。最典型模式是1950年印度根据1947年《印度独立法令》颁布的新宪法和印度最高法院的建立。之后，非洲的加纳于1957年、尼日利亚于1959年、肯尼亚于1960年紧随印度模式确立权利宪法化。(3)“单一转型”图景，即权利宪法化和司法审查是从准民主或威权统治转型为民主的结果。如南非1993年通过了过渡时期的权利法案，1996年通过了最终的权利法案，1995年建立宪法法院，从而在20世纪90年代中期转型为彻底的民主国家；几乎所有南欧国家如希腊于1975年、葡萄牙于1976年、西班牙于1978年以及拉丁美洲国家如尼加拉瓜于1987年、巴西于1988年、哥伦比亚于1991年、秘鲁于1993年、玻利维亚于1994年都通过了包括基本权利法案在内的新宪法并确立了实质性的司法审查制度。(4)“双重转型”图景，即不仅转向西方民主，同时也转向为市场经济，主要是东欧国家和前苏联国家，如波兰于1986年建立了宪法法院，匈牙利于1989年至1990年、俄罗斯于1991年建立了宪法法院；捷克与斯拉夫共和国于1993年确立了司法审查制度。(5)“合并化”趋势，即将国际或超国家的法律标准合并到本国法律之中而确立的司法审查制度。如丹麦于1993年、瑞典于1995年将欧洲制宪会议通过的人权法案纳入到本国法律体系之中；英国于1998年通过了人权法案，亦将欧洲制宪会议通过的人权法案纳入到英国宪法之中，这是英国300年以来第一次权利立法。(6)“非明显的转型”图景，即不是通过宪法革命而完成的，也没有任何明显的政治或经济的根本变化。如瑞典于1979年、墨西哥于1994年确立了实际的司法审查制度，新西兰于1990年通过了权利法案；以色列通过了两部基本法以保护核心权利与自由；加拿大于1992年通过了权利与自由宪章。*Ran Hirschl, Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the new Constitutionalism, Harvard University Press 2004 & 2007, p. 7-8.

世界宪政之共同特征是：第一，制定颁布载有人权法案和宪法保障机构的根本法——宪法；第二，核心是限制政府权力、保障人权；第三，法庭(普通的或特别的法院)充当宪法的守护者和解释者；第四，宪法作为法律而发挥法律的实际效力；第五，有专门的宪法律师，作为专门法律人才为实施宪法提供技术智慧支持。所以，从世界宪政的发展观之，迈向宪政的世界各国，其实质是“迈向司法权威”，确立宪法实施的机关即某种形式的司法审查制度：或由专门机构审查、或由法院审查。没有可诉的宪法，限制权力、保障人权还是停留于形式上。可见，宪政的关键不是是否制定了合法性的成文宪法，而是有无确立保障宪法实施的某种司法审查的形式，从而以司法性宪法解释、宪法诉讼或宪法救济来遏制政府权力、保障公民宪法权利的实现。

在全世界193个联合国会员国之中，有权利救济的宪法实施制度的共有190个，其中96个由普通法院实施，74个由宪法法院实施，20个由宪法委员会实施，3个未确立的是阿曼、利比亚和沙特阿拉伯。*该统计是以《世界各国宪法》编辑委员会：《世界各国宪法》(中国检察出版社2012年版)为样本进行的，具体由中国人民大学法学院宪法学硕士生邓静秋同学提供，在此表示感谢。其中一个十分有意思的现象是，法国的宪法委员会，通过2008年以来的改革，其功能已经逐步转变为类似宪法法院的功能。

(二)建构以权利救济为核心的宪法实施制度是保障公民基本权利之必要

目前，针对国家机关具体行为的权利侵害，公民可以依法提起行政诉讼或国家赔偿予以权利救济；然而，当公民基本权利受到国家机关立法行为的侵害时，不仅缺乏救济渠道，更使受害者投诉无门，从而加剧社会矛盾或冲突，引发社会失序，使恶法恶制长期存在。我国立法实践中曾存在或继续存在着立法侵权的现象，具体表现为：

1.财产权立法侵害。《宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”《立法法》第8条第6款规定：“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”。据此，作为国务院及其部委，对于向公民、法人等财产征收是没有宪法法律依据的。目前除了《企业所得税法》《个人所得税法》《车船税法》是由全国人大制定的外，其他诸如《印花税暂行条例》《资源税暂行条例》《税收征收管理法实施细则》《房产税暂行条例》《烟叶税暂行条例》等均为国务院制定，《资源税暂行条例实施细则》由财政部制定，《营业税暂行条例实施细则》由国家税务总局制定，《车辆购置税征收管理办法》由国家税务总局制定，《燃油消费税》由国家税务总局制定。再譬如，2015年5月财政部、国家税务总局联合发布的《关于调整卷烟消费税的通知》以及财政部于2012年3月制定的《民航发展基金征收使用管理暂行办法》均构成了对公民财产权的征收。上述规范性文件对公民财产征收明显缺乏合法性，属于违宪。

2.出版自由之立法侵害。目前关于出版自由的立法限制来自于以下规范性文件：1987年国务院《关于严厉打击非法出版活动的通知》、1988年最高人民法院和最高人民检察院《关于摘要转发〈依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要〉的通知》、1989年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于整顿、清理书报刊和音像市场，严厉打击犯罪活动的通知》、1991年新闻出版署《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》、1998年最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及2011年国务院修改施行的《出版管理条例》等。根据《立法法》第8条关于“对公民政治权利的剥夺”之“事项只能制定法律”之规定，即出版自由必须由全国人大及其常委会以“法律”的形式予以确认与保障。

3.生育权立法侵害。《宪法》第33条：“国家尊重和保障人权。”2001年通过、2002年9月1日施行的《中华人民共和国人口与计划生育法》第17条规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”《妇女权益保障法》第51条规定“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”然而，《计划生育法》第18条规定“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女;符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”第41条规定“不符合本法第18条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。”这就是生育审批制与强制性交纳社会抚养费制。这种生育审批制与强制性交纳社会抚养费制需要进行宪法审查。

4.公民身份权的立法侵害。1958年开始实施的《中华人民共和国户口登记条例》第2条明确规定：中华人民共和国公民，都应当依照本条例的规定履行户口登记；第7条规定：婴儿出生后一个月以内，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。根据这一条例，对出生的中国公民予以户口登记，没有任何附加条件。但是，公安部门作为各级人口和计划生育兼职委员单位，在新生儿落户时又要履行相关职责，即要求出示其父母《计划生育服务证》，并将有关情况通报给当地计划生育行政管理部门。根据第六次人口普查，中国约有1300万人口没有户口，成为俗称的“黑户”， 占总人口1%的中国人没有户口。公安部高层会议上强调，依法登记户口是宪法和法律赋予公民的一项基本权利。

5.平等权的立法侵害。《宪法》第33条规定：“法律面前人人平等”。然而，由于我国城乡二元社会结构，即构成了以户籍为基础的城乡公民之间平等权的差异，其中城乡公民在教育机会、就业机会、收入分配、社会保障及人身损害赔偿等方面是不平等的。譬如，根据最高人民法院2003年通过的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条关于“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”的规定，造成了“同命不同价”的现象。

6.人身自由权的立法侵害。我国《宪法》第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”然而，关于收容遣送制*收容遣送制度始于20世纪50年代之初，1982年国务院制定《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》使之制度化，1992年国务院发布《关于收容遣送工作改革问题的意见》将收容对象扩大到“三无人员”即无合法证件、无固定住所、无稳定收入的人员。收容遣送制度逐步脱离原来社会救助的宗旨，沦为一项严重侵害公民人身自由的强制措施。2003年3月“孙志刚事件”发生后，在民意的压力下，2003年6月国务院发布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，收容遣送制度随告终止。、劳动教养制*劳动教养制度始于1957年全国人大常委会批准国务院颁布《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院发布了《关于劳动教养的补充规定》，1982年国务院批准公安部发布的《劳动教养试行办法》。该制度未经人民法院审判即以行政处罚的方式剥夺了公民的人身自由。2013年12月28日，十二届全国人大常委会第六次会议作出决定，废除该制度。等法规均构成对宪法权利之侵害。

诸如此类的公民基本权利受到立法性侵害后，是无法按照目前现有的诉讼程序制度向人民法院提起权利救济的。所以，如何实现立法侵害的权利救济才是评价宪法实施好坏的标准。为此，就必须建立以权利救济为核心的宪法实施制度。

三、建构以权利救济为核心的宪法实施制度

(一)我国现有宪法实施机制的评价

作为我国现行宪法的1982年《宪法》，在起草宪法修改草案时，就维护宪法的尊严，保障宪法实施，还是非常重视的。这主要体现在宪法序言最后一段、第5条以及第62条、第67条，其中“宪法实施”与“宪法的实施”的概念就出现了三次，即“宪法实施”概念出现在序言最后一段最后一句话，“宪法的实施”概念出现在第62条第二款和第67条第一款。具体表现为：

第一，确认了宪法至上原则。序言中规定本宪法是“国家的根本法，具有最高的法律效力。”第5条中规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”从而确立了宪法高于一切规范性法律文件的至尊地位。

第二，解决了“党大”还是“法大”的问题。序言规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得超越宪法和法律的特权。”这种规定确立了宪法大于一切组织和个人。

第三，明确了监督宪法实施和解释宪法的机关。《宪法》第62条规定：全国人民代表大会行使“监督宪法的实施”的职权；第67条规定全国人民代表大会常务委员会行使“ 解释宪法，监督宪法的实施”的职权。

第四，规定了违反宪法的法律、法规的处理程序。《宪法》第62条规定：全国人民代表大会有权“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”；第67条规定全国人民代表大会常务委员会有权“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”，有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。

应当说，谁有权解释宪法，谁就是权利救济的宪法实施主体。因为，立法性的权利侵害就是规范性法律文件涉及违反宪法问题，所以，必须接受宪法审查，对宪法相关条款作出解释，以判断有关规范性文件是否违反宪法。由于全国人大常委会是宪法规定的宪法解释主体，因此，凡是属于立法性权利侵害的问题，都应由全国人大常委会作出审查并进行解释。但是，全国人大常委会实际上自1982年以来从未行使过解释宪法的权力。为了保障宪法实施，2000年制定的《立法法》确立了法规备案审查制度，针对法律外的行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例是否违宪问题作出了程序性规定。2004年又专门成立法规备案审查室。

目前存在的问题是：我国现行宪法法律文件通常把合宪审查与合法(律)审查置于同一个条款之中，因审查主体、审查程序完全相同，从而导致了合宪审查与合法审查之混同。现实中，国家立法机关本身也有意无意地将两种审查机制混同，皆视为“宪法审查”。全国人大常委会委员、全国人大法律委员会主任委员乔晓阳针对媒体指出：从2004年成立“法规备案审查工作室”到2014年的十年期间，法规备案审查室一共提出了44件行政法规、地方性法规包括司法解释和宪法法律不一致的审查案。经过沟通，44件全部进行了修改或者废止。他把合宪审查与合法审查均作为“宪法审查”看待。*参见《乔晓阳详解我国宪法监督职能：10年推动44件法规修改或废止》，载《长江日报》2015年4月9日。备案审查制度应当说是我国特有的一种宪法监督与法律监督形式，它通过对法律以外的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释等，由不同层级的备案机构主动或被动方式审查是否违反宪法和法律进行的实质性审查。尽管备案审查制度对于维护宪法和法律的权威、维护社会主义法制的统一与尊严、保障宪法和法律的实施发挥了应有的作用，但其功能与价值无需放大，更不能期待把备案审查制作为违宪审查制度之样板。因为目前我国设计的备案审查制度内含自身无力消解的缺陷：第一，审查对象有限，无法承载违宪审查的重任。第二，程序设计内置错误，堵塞宪法解释之道。*参见范进学：《完善我国宪法监督制度之问题辨析》，载《学习与探索》2015年第4期。如果要建构我国违宪审查制度，就必须废除这一预设的程序前提，一旦由负责审查的机构认定是违宪的，就必须直接提请全国人大常委会委员长会议，由委员长会议决定向全国人大常委会提出宪法解释案，最终由常委会审议并作出正式宪法解释案。

(二)建构以权利救济为核心的宪法实施制度

在目前宪法实施与宪法解释机制框架之下，尝试建构以权利救济为核心的宪法实施制度存在宪法、法律上的充分依据的，也符合《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于“健全宪法解释程序机制”要求。确立我国以权利救济为核心的宪法实施制度需要三大制度上的突破：

第一，设立宪法委员会。关于设立宪法委员会的问题，在1982年宪法修改时就一直是讨论最热烈的一个问题。从世界各国的情况看，保障和监督宪法实施的模式有三种：一是美国模式，由最高法院来解释宪法、监督宪法实施；二是欧洲宪法法院模式；三是法国的宪法委员会模式。当时研究，多数意见倾向于宪法委员会模式。当时，如何设立宪法委员会，也有三种方案：一是直属全国人大的宪法委员会；二是在全国人大及其常委会领导下的宪法委员会；三是与全国人大平行的宪法委员会，类似于法国的宪法委员会。

我国宪法为何最终没有确立宪法实施的专门机构？ 1982年9月，彭真在召集宪法修改委员会秘书处工作人员研究宪法修改问题时指出：有人提出搞宪法委员会，也有提设宪法法院的。怎么监督宪法执行？主要是依靠人民，十亿人。专门机构要不要，可以提两个方案，权衡一下。就是设宪法委员会，也要设在全国人大和人大常委会下，全国人大要一元化不要多元化。放在谁手里？放在大多数人手里可靠。秘书处根据彭真意见提出了两个方案：一是不设宪法监督机构的方案；一是设立宪法监督机构的方案。几天后当彭真同邓小平交换意见时，邓小平很明确地说，不要搞宪法监督委员会。彭真同胡耀邦交换意见时，胡耀邦也主张不要搞。这样，设立宪法监督委员会的方案就没有采纳。*参见《彭真传》编写组：《彭真传》(第四卷)，中央文献出版社2012年版，第1473页。在1982年11月26日召开的第五届全国人大五次会议上，又有许多代表团提出设立宪法委员会问题，当时的宪法修改小组进行研究之后，由胡绳同志在主席团会议上作了说明。他说，设立一个什么样的最高权力机构合适呢？实际上还只能是全国人大常委会。在我们国家不可能在全国人大常委会以上再有一个什么更高的权力机关。所以现在我们的宪法规定，全国人大常委会负有监督宪法实施的责任。过去50年来宪法是把这个职责归于全国人大，但是全国人大每年才召开一次会议，所以它要来监督是困难的，而全国人大常委会可以比较经常地执行这个职务。而且这一次又规定设立各个专门委员会，它可以审议全国人大常委会交付的被认为与宪法相违背的法规和决议。而且宪法又规定，对全国人大常委会制定的不适当的决定，全国人大可以提出意见加以纠正。这样一套制度实际上已经起到了某些国家宪法法庭、宪法委员会的作用。1982年宪法在正式通过之前一天的12月3日，彭真在大会主席团第二次会议上专门就宪法实施保障问题又作出了下列解释，他说：大家关心的宪法能不能执行的问题。是不是搞一个有权威的机构来监督宪法的实施？外国有的是宪法委员会，有的是大法官。我们是不是也采用这样的形式？这个问题，在起草宪法的过程中反复考虑过。大家所想的，就是“文化大革命”把1954年《宪法》扔到一边去了。实际上，在当时无论你搞什么样的组织，能不能解决这个问题呢？不见得。恐怕很难设想再搞一个比全国人大常委会权力更大、威望更高的组织来管这件事。按照宪法规定，全国人大和它的常委会设的六个专门委员会，凡是人大和它的常委会认为有违背宪法的问题，就可以交有关的专门委员会去研究。违宪的，全国人大常委会组成人员可以提出来，代表也不可以提出来，每一个公民、每一个单位也不可以检举，由常委会交专门委员会去研究，这在组织上讲比较理想。另外，地方各级人大常委会也有这样的责任。当然，随着情况的发展，是不是可以搞一个具体的规定，那要等将来再说。*参见《彭真传》编写组：《彭真传》(第四卷)，中央文献出版社2012年版，第1484-1487页。可见，要不要设立宪法专门监督机构虽被邓小平、胡耀邦等中央高层所否定，但就具体领导宪法修正和起草工作的彭真而言并没有完全否定将来设立宪法监督委员会的可能。

1993年中共中央关于修改宪法部分内容的建议的说明中指出：“有的建议，在第七十条中增加规定全国人大设立宪法监督委员会的内容。根据宪法第七十条的规定，全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会，宪法可以不再作规定。”

所以，设立宪法委员会是有广泛民意基础与宪法依据的。

第二，扩大宪法解释请求的提起主体。除了按照《立法法》第99条中所规定的提请宪法审查的主体外，增加最高人民法院“宪法解释案移送”制度，即地方各级人民法院、专门人民法院在审理案件过程中，认为所适用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等规范性文件同宪法相抵触的，应当裁定中止诉讼程序，逐级报告最高人民法院，由最高人民法院决定是否向全国人民代表大会常务委员会提出解释宪法的要求。此外，增加个人请求宪法审查的情形，即当公民认为自己的基本权利受到国家机关和国家工作人员的侵害后，在穷尽所有的法律途径仍得不到救济之情形下，可以向全国人民代表大会常务委员会提出宪法审查的请求。

第三，直接进入宪法审查程序通道。全国人民代表大会宪法委员会接受宪法审查请求后，应当就是否需要宪法审查向全国人民代表大会常务委员会提出意见；由全国人民代表大会常务委员会委员长会议讨论并作出决定。经全国人民代表大会常务委员会委员长会议讨论决定宪法审查的，由全国人民代表大会宪法委员会拟订宪法审查意见，并提交全国人民代表大会常务委员会，最终由全国人大常委会作出决定。

[责任编辑：王德福]

收稿日期：2015-12-22

基金项目：本文是教育部人文社科基地重大项目《权利与政治研究》(12JJD820001)的阶段性成果之一。

作者简介：范进学(1963-)，男，山东临朐人，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授，主要研究方向：法理学、宪法解释学。

中图分类号：D911

文献标志码：A

文章编号：1009-8003(2016)02-0005-09

Subject:The Construction to Right Relief System as the Core of Implementation of the Constitution

Author & unit:FAN Jinxue

(Koguan Law School,Shanghai Jiao Tong University,Shanghai 200030,China)

Abstract：That people about the evaluation of the overall situation of current implementation of the constitution in our country, based on whether the law is complete as the standard or the right remedy as standard generally there are two opposite views: One is that the constitution implement was well; The other is that the constitution implement was not well. Whether Implementation of the constitution is good or not is not to have it without complete law exists as the standard, but on the basis of whether the constitution has the actual effect. When fundamental rights of citizens is infringed by any legislation, it will exacerbate social contradiction or conflict and lead to social disorder without the lack of relief channels,. Keep up with the trend of the world constitutionalism, therefore, should be constructed to right relief system as the core of implementation of the constitution.

Key words：right remedy; implementation of the constitution; law enforcement; constitutional interpretation

【特别策划】·宪法权威与宪法实施