论反不正当竞争法的一般条款——兼论《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第二条的完善

文/郑友德 伍春艳

论反不正当竞争法的一般条款——兼论《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》第二条的完善

文/郑友德 伍春艳

尽管学界对于《反不正当竞争法》第二条的一般条款地位尚存争议，司法机关业已开始运用该条款对不正当竞争行为不断呈现出的新形态进行裁判。由于《反不正当竞争法》第二条并非严格意义上的一般条款，有必要对其进行重构，将《修订草案送审稿》第二条第一款和第二款予以合并表述。合并后的一般条款在对竞争行为正当性进行评判时应考虑行为损害的法益和造成的后果，兼顾价值判断的重要性，在具体案件中对诚实信用原则进行阐释。

反不正当竞争法；一般条款；类型化

导言

2016年2月25日，国务院法制办公室公布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称《修订草案送审稿》）公开征求意见。与现行《反不正当竞争法》相比，修改内容涉及现行法30条，其中删除7条，新增9条，共35条。1《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉（修订草案送审稿）起草说明》，http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftExplain?DraftID=987，最后访问时间：2016年6月7日。总体而言，《修订草案送审稿》进一步厘清了《反不正当竞争法》与《反垄断法》的规制范围，在立法理念和规范内容等方面有很大进步，但部分条文在立法依据、逻辑结构、法律用语等方面仍有进一步提升的空间。

近年来，不正当竞争案件大幅上升，根据2016年3月18日最高人民法院研究室发布的《2015年全国法院审判执行情况》，2015年新收不正当竞争案件2181件，同比上升53.38%；审结1802件，同比上升32.99%。2最高人民法院研究室：《2015年全国法院审判执行情况》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-18362.html,最后访问时间：2016年6月7日。这些案件中不乏新类型的不正当竞争纠纷,由于这些行为并不在现行《反不正当竞争法》特别条款的适用范围之内，因此，法院在援引《反不正当竞争法》第二条进行判决时，需要阐释《反不正当竞争法》第二条能否作为一般条款予以适用、适用一般条款的基本条件、认定竞争行为正当性的具体考虑因素等问题。3最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。尽管在司法实践中，《反不正当竞争法》第二条已经作为一般条款用以判定新的不正当竞争行为，但是关于该条规定是否属于一般条款，学界尚存争议。时值《反不正当竞争法》修订之际，笔者认为有必要认真考量一般条款的必要性，协调理论与司法实践之间的落差，探寻一般条款的重构路径，以制定出真正意义上的一般条款。

一、一般条款的功能：形异质同

一般条款是指未规定具体的适用条件和固定的法律效果，而将其交由法官根据具体情况予以确定的规范。4石佳友：《民法典与法官裁量权》，载《法学家》，2007年第6期。立法上使用一般条款，在于通过弹性法律用语，弥补特别条款列举的遗漏，同时通过一般条款的解释适用，建立案例类型，提高法律的安定性和可预见性。5吴秀明：《竞争法上之概括条款—公平法第二十四条法律适用原则与规范功能之再检讨》，吴秀明著：《竞争法研究》，元照出版有限公司2010年版，第8页。一般认为，反不正当竞争法意义上的一般条款典型范例主要包括《保护工业产权巴黎公约》第十条之二，即“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争行为”6《保护工业产权巴黎公约》，载《中华人民共和国国务院公报》，1984年第29期。，以及《瑞士联邦反不正当竞争法》第二条，即“各种影响竞争者之间或者供需方之间的欺骗的或者以其他方式违背诚实信用原则的行为，是不正当和违法的”。在《反不正当竞争法》中设立一般条款，可以对不断发展的商业行为（不属于法律具体列举的不正当竞争行为范围）的正当性进行判断。

不同国家的反不正当竞争法关于一般条款的表述不尽相同。就关键概念或表述而言，主要包括德国《反不正当竞争法》中的“不正当”7《德国反不正当竞争法》第三条。参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第443页。；匈牙利《竞争法》中的“不正当方式”、“违背商业道德要求的方式”8《匈牙利竞争法》第二条，参见[德]弗诺克•亨宁•博德维希主编，黄武双、刘维、陈雅秋译：《全球反不正当竞争法指引》，法律出版社2015年版，第325页。；波兰《防止不正当竞争行为法》中的“善良风俗”9《波兰防止不正当竞争行为法》第三条，同注释8，第527页。；瑞士《反不正当竞争法》中的“欺骗或者以其他方式”、“诚实信用”；奥地利《反不正当竞争法》中“不正当”、“专业上的勤勉注意”10《奥地利反不正当竞争法》第一条，同注释8，第143页。；以及我国《反不正当竞争法》中的“诚实信用”等不同的表述方式。

尽管各国《反不正当竞争法》一般条款表述各异，究其实质而言，却是异曲同工，即这些一般条款均具两个方面的功能：

（1）兜底或补充功能。一般条款可用以判断《反不正当竞争法》未列举规定的行为或者商业活动中新的竞争行为的正当性。这与法律规范自身的特点密不可分。法律规范往往具有明确性和刚性等特征，而且在《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为进行规定时，亦因受到立法程序和立法技术的局限而产生难以避免的滞后性。正如梁慧星教授所言，“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”11梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第295-296页。一般条款，则可通过其表述的包容性和开放性尽可能地克服或消减列举式立法的缺点，反映社会变迁过程中交易习惯的变化和善良风俗的渐进发展。

（2）授权功能。一般条款赋予法官或执法者法律再造的空间。12同注释5，吴秀明书，第8页。这种授权功能与一般条款的不确定性特点密不可分。为了能够填补《反不正当竞争法》专门条款列举的遗漏，一般条款在法律用语方面往往比较抽象。这些不同的表述在具有包容性和开放性的同时，亦不可避免地具有不确定性。这种不确定性首先表现为缺少概念界定或者判断标准，需通过法官在个案中的阐释才能使该条款具有可操作性。其次，“善良风俗”、“商业道德”、“诚实信用”等概念的内涵和外延亦随着社会的发展而不断发展。面对一般条款法律用语的抽象性和文义的不确定性，法官需要参照当时公认的商业习惯，在具体案件中评价当事人行为的正当性，考量竞争者、消费者和社会公众的利益，综合权衡和选择适用。

由此可见，对于一般条款而言，是否可以以及如何在前述包容性、开放性和不确定性之间寻求平衡，成为体现其存在价值的关键答案。换言之，一般条款只有在司法实践中发展出实质内容或者适用标准，才能更好地彰显其必要性。当然，在具体的不正当竞争案件中，一般条款从概括性规定成为判决规范并非易事。当法官无法在《反不正当竞争法》列举式的法律规定中找到援引对象时，则需要结合案件的具体情形，决定是否援引一般条款作为裁判的依据。由于一般条款的用语往往比较抽象，法官适用一般条款的过程，不仅是对《反不正当竞争法》立法宗旨和一般条款核心意旨的诠释过程，亦是在包容性、开放性和不确定性之间寻求平衡的过程。

表1：现行法与《修订草案送审稿》第二条条文对比表

二、我国《反不正当竞争法》的一般条款：理论争议与司法实践

（一）条文对比

为了更加清晰地理解学界对于《反不正当竞争法》第二条的一般条款地位的不同观点，表1将现行法第二条与《修订草案送审稿》第二条进行了条文对比。与现行《反不正当竞争法》相比，《修订草案送审稿》第二条第一款将“市场交易”修改成了“经济活动”；第二条第二款则将“损害其他经营者的合法权益”修改成了“损害其他经营者或者消费者的合法权益”，将“社会经济秩序”修改成了“市场秩序”；第三款增加了“参与”这一表述，删除了“营利性”这一表述，调整了“从事商品经营或者营利性服务”、“法人、其他经济组织和个人”这些表述。关于经营者，《修订草案送审稿》第二条第三款与《反垄断法》第十二条，即“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，在表述上基本一致。

（二）《反不正当竞争法》第二条是否为一般条款

学界对于《反不正当竞争法》第二条的一般条款地位尚存争议，学者们从反不正当竞争法的立法本意、立法宗旨、条文结构、法律责任等不同角度进行了分析。（1）“法定主义说”认为从立法本意来看，对第二条第二款中的“违反本法 规定”不宜做扩大解释，不属于该法第二章“不正当竞争行为”列举范围的其他 行为，不能依据第二条认定为不正当竞争行为。13种明钊主编、盛学军、江帆副主编：《竞争法》，法律出版社2008年版，第112-113页。（2）根据“一般条款说”，无论从立法宗旨，还是法律规定的文意，第二条第二款的规定都可以解释为一般条款。14邵建东：《〈反不正当竞争法〉中的一般条款》，载《法学》1995年第2期。王先林:《我国〈反不正当竞争法〉的封闭性与一般条款的完善》，载《中国工商管理研究》2003年第8期。（3）“有限的一般条款说”从法律责任角度分析，第二条并没有对应的行政责任条款，行政执法机关并不能依据该条款认定不正当竞争行为。15孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第53-57页。张平：《〈反不正当竞争法〉的一般条款及其适用—搜索引擎爬虫协议引发的思考》，载《法律适用》2013年第3期。（4）“有限的法律概念说”从法理上、法律规范的结构上进行分析，认为第二条第一款属于法律原则，第二条第二款的规定由于不具备法律规范结构要素，因此不属于法律规范，而是有限制的法律概念。16刘继峰：《反不正当竞争法的“不可承受之轻”—论一般条款的缺失及原则受限的改进》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》，2010年第3期。尽管如此，面对实践中不正当竞争行为不断呈现出的新形态，司法机关已经开始运用《反不正当竞争法》第二条对不正当竞争行为进行调整。

（三）《反不正当竞争法》第二条的援引方式和司法适用条件

截止2016年6月15日，笔者在威科先行法律数据库进行检索，其中2610份裁判文书援引了“《反不正当竞争法》第二条”，35份裁判文书明确将《反不正当竞争法》第二条称为《反不正当竞争法》的一般条款。17威科先行法律数据库，最后访问时间：2016年6月15日。40条检索结果减去不符合检索要求的5条结果，得到35份裁判文书明确将《反不正当竞争法》第二条称为一般条款。笔者通过对这些裁判文书进行梳理和比较，归纳出我国司法实践中《反不正当竞争法》第二条的援引方式和司法适用条件。

1、《反不正当竞争法》第二条的援引方式

从《反不正当竞争法》第二条的援引方式来看，主要分为两种情形。

（1）判定当事人的行为是否构成不正当竞争行为时，《反不正当竞争法》第二条与有关列举式条款（如第五条、第九条、第十条、第十四条等）或者《商标法》等其他法律的相关条款并用。例如，北京奇虎科技有限公司等与北京搜狗信息服务有限公司等不正当竞争纠纷案中，法院对于奇虎科技公司、奇虎三六零公司利用弹窗阻碍搜狗浏览器安装及安装过程中的默认设置、通过360安全卫士官方微博发表与搜狗科技公司、搜狗信息公司有关言论等行为，根据《反不正当竞争法》第二条、第十四条等条款进行了认定。18北京市高级人民法院(2015)高民(知)终字第1071号民事判决书。

（2）判定当事人的行为是否构成不正当竞争行为时，独立援引《反不正当竞争法》第二条。一些不正当竞争纠纷案件中，由于当事人的行为不属于《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为，法官独立适用《反不正当竞争法》第二条进行裁判，例如，在北京金融城网络有限公司与成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷案中，对于财智公司在其所开办的网站上对北京金融城网络有限公司网站发布的“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”建立链接，法院认为“网站经营者应当按照诚实信用和公平竞争的法律原则规范自己的经营行为”，并依据《反不正当竞争法》第二条第一款作出了判决。19北京市第二中级人民法院(2000)二中知初字第122号民事判决书。在上海真彩多媒体有限公司与北京爱奇艺科技有限公司其他不正当竞争纠纷中，真彩公司经营“千寻影视”软件，通过该软件以技术手段屏蔽来源于爱奇艺公司的视频正片的片前广告，直接播放正片，同时在缓冲时加入自己的广告。20上海知识产权法院(2016)沪73民终54号民事判决书。由于该行为并不在现行《反不正当竞争法》特别条款的适用范围之内，法院直接根据《反不正当竞争法》第二条进行了认定。

还有一些不正当竞争纠纷案件，当事人的行为属于《反不正当竞争法》列举的不正当竞争行为，法院亦通过诚实信用原则来评价竞争行为的正当性，独立适用《反不正当竞争法》第二条的规定，例如同方环境股份有限公司等与清华同方（鞍山）环保设备股份有限公司不正当竞争纠纷案，鞍山同方公司在其经营的网站中的公司介绍页面中登载“鞍山同方公司是从事大型环保设备生产经营的专业化公司，由清华同方环境有限责任公司控股”等不实宣传内容，尽管该行为违反了《反不正当竞争法》第九条，一审法院仍独立适用《反不正当竞争法》第二条进行了判决。21北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第26213号民事判决书。

2、《反不正当竞争法》第二条的司法适用条件

自1993年《反不正当竞争法》颁布以来，第二条的司法适用条件主要体现在个案判决中法院的相关阐述中，直接体现了案件审理法院关于《反不正当竞争法》第二条的一般条款性质及功能的立场。

部分法院尽管认同《反不正当竞争法》第二条的一般条款性质，但认为并不能根据该条款认定新的不正当竞争行为。例如，在港龙航空有限公司与四川德兴餐饮有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，对于德兴公司在其经营的“德兴酒楼”外墙、宣传海报等以及网站上对港龙公司的美术作品“龙”图形添加龙珠和火焰后予以使用的行为是否属于不正当竞争行为，一审法院认为，《反不正当竞争法》第二条具有一般条款的性质，法院不能根据原则规定和不正当竞争定义认定新的不正当竞争行为。22成都市中级人民法院（2007）成民初字第980号民事判决书。

部分法院认同《反不正当竞争法》第二条的一般条款性质，同时主张一般条款的适用要满足一定的条件。例如，在上海锦禾防护用品有限公司、上海锦泽诚工业防护用品有限公司与顾某、上海正帛服装有限公司、上海纪达制衣厂不正当竞争纠纷案中，法院认为，如果当事人的行为不属于《反不正当竞争法》明文规定的不正当竞争行为，要适用一般条款的前提之一在于利益显失平衡，原告正当权益通过其他法律无法得到救济。若原告权益可获救济则不能再适用一般条款。23上海市浦东新区人民法院(2005)浦民三(知)初字第53号民事判决书。

对于《反不正当竞争法》一般条款的司法适用问题，最高人民法院在(2009)民申字第1065号民事裁定书进行了详细的阐释。根据该裁定，适用《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。24同注释3。在随后的诸多案例中，例如深圳市国中资产管理有限公司与潍柴动力股份有限公司计算机网络域名纠纷案25北京市第一中级人民法院(2011)一中民初字第1210号民事判决书。、北京暴风科技股份有限公司与上海泰盛文化传播有限公司不正当竞争纠纷案26北京市第一中级人民法院(2013)一中民终字第5729号民事判决书。、北京我爱聊网络科技有限公司与央视国际网络有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案27北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3199号民事判决书。等，法院在判决书中直接引用了前述第1065号裁定书中关于《反不正当竞争法》第二条的司法适用条件的内容。

近年来，《反不正当竞争法》第二条的司法适用条件和适用逻辑在一些典型案例中得到进一步的深化和扩展。例如，惠而浦（中国）股份有限公司与江苏省无锡工商行政管理局行政诉讼案中，法院指出，对于无锡荣事达公司将“荣事达”注册为企业字号的行为，在适用《反不正当竞争法》一般条款时，应当着眼于行为人主观上是否有实施不正当竞争行为的故意，客观上其行为是否有违诚信，损害竞争对手合法权益。28江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡知行终字第1号行政判决书。BTSR国际有限公司与慈溪太阳洲纺织科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案中，法院认为，一般条款的适用是有限的，其并不能将所有事项均纳入到该条保护范围中。对于可以纳入具体规范如《反不正当竞争法》第二章的不正当竞争行为，不得直接适用一般条款；该条款的适用亦不能与知识产权专门法的立法政策所抵触，凡是知识产权专门法已作调整的，则原则上不能再依该条条款寻求额外的保护。29上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)终字第5号民事判决书。上述两个案件中，法院开始关注行为人主观方面、基于《反不正当竞争法》第二条获得的保护与知识产权保护的关系等问题。

综上,在我国司法实践中，一方面，经由法院在个案中对《反不正当竞争法》第二条的阐释和适用，该条款逐渐开始具备实质内容。另一方面，尽管最高人民法院在(2009)民申字第1065号民事裁定书中关于一般条款的阐释在其后的许多案例中得到不同程度的体现，但是，我国法院在援引《反不正当竞争法》第二条的方式以及对司法适用条件的阐释方面，仍存在一定的差异性。究其实质，这是因为《反不正当竞争法》第二条并非严格意义上的一般条款。为充分发挥一般条款的兜底功能与授权功能，有必要分析审视现行《反不正当竞争法》第二条，思考如何对该条款进行重构，以制定出真正意义上的一般条款。

三、《反不正当竞争法》一般条款的重构

如前所述，一般条款所具有的兜底功能与授权功能让《反不正当竞争法》具有更高程度的灵活性，对于规制不正当竞争行为具有积极的意义。我国现行《反不正当竞争法》第二条作为一般条款用于纠纷裁判的司法实践，以及北京市高级人民法院的《关于涉网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《审理指南》）对《反不正当竞争法》第二条规定的司法适用提出的具体指引，都进一步反映出《反不正当竞争法》司法实践对一般条款的需求程度。

（一）重构一般条款的必要性

1、《反不正当竞争法》第二条作为“一般条款”在结构上有待完善

若依据《反不正当竞争法》第二条判断某一行为构成不正当竞争行为时，法律后果条款并不完备。司法实践中，单独依据《反不正当竞争法》第二条评判当事人的行为是否构成不正当竞争行为的案例，大多根据《反不正当竞争法》第二十条确定法律责任。这也正是“有限的一般条款说”的理由之一，担心该条款司法实践中可能面临必须与其他特定规范相配合,再间接适用法律责任的窘境。30郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究—兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善》，载《法商研究》2005年第5期。在此方面，可资借鉴的是，德国《反不正当竞争法》（2008年修订）在第二章“法律后果”第8条明确规定，若实施第三条一般条款规定的不合法商业行为时，竞争者、有资格的团体等主体可请求排除妨碍、请求其不作为、主张损害赔偿、主张利润返还等。31同注释7，范长军书，第443页。

2、《反不正当竞争法》第二条作为“一般条款”应反映该条款司法具体化的发展

一般条款的表述应随着司法实践中该条款司法具体化的程度变化而发展。以德国《反不正当竞争法》为例，其一般条款的发展，亦是司法实践中以案例群为体现的不正当竞争行为类型化发展过程。1909年的德国《反不正当竞争法》在第1条中规定“商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其不作为和损害赔偿”。该条款作为一般条款，对于该法具体列举类型之外的不正当竞争行为予以规制。随着案例群的积累和不正当竞争行为类型化的发展，对于一般条款，出现了新的需求。2004年，德国《反不正当竞争法》修订后，原第1条的内容移至第3条，即“不正当行为，如足以损害竞争者、消费者或其他市场参与人而对竞争造成并非轻微破坏的，则是非法的”，32邵建东：《德国新〈反不正当竞争法〉（2004年7月3日）》，载《中德法学论坛》，北京大学出版社2006年版，第249-260页。成为新的一般条款。2008年，为了转化2005年欧共体《不正当商业行为指令》，德国《反不正当竞争法》进行修订，将第3条改为：“（1）不正当商业行为，足以显著地侵害竞争者、消费者或其他市场参与者的利益的，是不合法的。（2）……”。33同注释7，范长军书，第438页。

随着司法实践经验的积累，我国法院亦开始对《反不正当竞争法》具体列举类型之外的、可依第二条规定予以认定的不正当竞争行为进行提炼整理。2016年4月，北京市高级人民法院发布的《审理指南》，针对近些年互联网领域中出现的多种新型行为进行了规定。根据《审理指南》，被告通过信息网络实施指南所列举的行为，足以损害原告合法权益、扰乱正常的市场经营秩序、违背公平竞争原则、且违反诚实信用原则和公认的商业道德的，可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。该条将“未经许可且无正当理由，使用能够为原告增加交易机会和竞争优势的网站内容，并足以替代消费者访问内容来源网站的……”等情形列为可依《反不正当竞争法》第二条予以规制的不正当竞争行为。《审理指南》中关于《反不正当竞争法》特别条款列举范围之外的其他不正当竞争行为认定的规定，是对第二条规定内容的具体化，成为该法院对网络环境下不正当竞争行为判定的依据，可以视为一种类型化的尝试，对于第二条的司法适用具有积极的推动作用。然而，《审理指南》仅仅对于经营者直接或者间接通过信息网络实施不正当竞争行为的认定提供指引。

总体而言，我国《反不正当竞争法》自1993年颁布至今，司法实践中将《反不正当竞争法》第二条作为一般条款予以适用的案例逐渐增多，对于该条款的适用条件、关于诚实信用原则在个案中的具体涵义、诚实信用原则与公认的商业道德之间关系等方面的阐述逐渐深入和一致。尽管如此，司法实践累积的类型化经验，还不足以回应新型竞争行为提出的挑战。34蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载《法商研究》2014年第6期。因此，在修订《反不正当竞争法》时，有必要结合司法实践的发展，对一般条款予以重构，以适应维护公平竞争市场秩序的需求。

(二）一般条款的重构路径

重构一般条款时，要基于一般条款的性质和功能，依据我国《反不正当竞争法》的立法目的，对条款的表述予以提炼和完善。

1、关于“诚实信用原则”

诚实信用原则是民事活动应遵循的基本原则，现行《反不正当竞争法》第二条第一款、《修订草案送审稿》第二条第一款均将其规定为经营者在市场交易中应遵循的基本原则。由于诚实信用原则的外延具有一定程度的不确定性，对《反不正当竞争法》特别条款未规定的不正当竞争行为，法院可以结合具体案情，通过对诚实信用原则的阐释，判断竞争行为的正当性。这些阐释可以促进市场主体更加深刻地理解反不正当竞争法意义上的诚实信用原则，使其能够基于该原则对于特定行为的法律后果作出更加准确的预见。

在反不正当竞争法意义上，诚实信用原则被视为“帝王条款”，而自愿、平等、公平等均是经营者在市场竞争中秉承诚信实用原则的内核，是诚实信用的应有之义或内涵，它们相互之间不呈并列关系。35郑友德、张钦坤、李薇薇、伍春艳：《对〈反不正当竞争法（修订草案送审稿）〉的修改建议》，载《知识产权》2016年第6期。至于“公认的商业道德”与诚实信用原则的关系，正如最高人民法院(2009)民申字第1065号裁定所阐述的那样，“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的”。在不正当竞争纠纷案件中,分析和评价当事人的行为是否有违诚实信用原则时，可以主要着眼于分析判定其行为是否违背公认的商业道德。“遵守公认的商业道德”是对市场行为主体的基本要求，鉴于这一要求可以被诚实信用原则所涵括，因此可以对现行《反不正当竞争法》和《修订草案送审稿》中“应当遵循诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定进一步简炼表达，删除“自愿、平等、公平”和“遵守公认的商业道德”等表述。

2、关于“扰乱市场秩序的行为”

就现行《反不正当竞争法》第二条第二款的“扰乱市场秩序的行为”以及送审稿第二条第二款的“扰乱市场秩序的行为”而言，用词略显宽泛。结合《反不正当竞争法》的立法宗旨，该法只调整市场竞争秩序，其他的市场秩序应由其他的法律调整，因此建议将“市场秩序”改为“市场公平竞争秩序”。36同注释35，郑友德等文。

3、关于条款合并

现行《反不正当竞争法》和《修订草案送审稿》均是在第二条第一款对经营者应遵循的原则进行规定，提供价值指令,37同注释30，郑友德、范长军文。第二款则对“不正当竞争”进行定义。笔者建议将前述第二条第一款和第二款予以合并。合并后的一般条款在对竞争行为正当性进行评判时应考虑行为损害的法益和造成的后果，兼顾价值判断的重要性。在维护市场公平竞争秩序的前提下，可依据反不正当竞争法的立法目的、 以保障公平竞争者的利益为核心，同时分析该竞争行为是否会对其他经营者、消费者利益以及社会公共利益造成损害。38同注释35，郑友德等文。

从表述方式来看，根据《保护工业产权巴黎公约》第十条之二，“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为”39同注释6。，根据《反 不正当竞争示范条款》第一条第（1）款（a）项，“除第二条至第六条规定的行为和做法外，在工商业活动中违反诚实行为的任何行为或者做法，均构成不正当竞争行为”40孔祥俊：《〈反不正当竞争示范法〉及其注释》，载《工商行政管理》1998年第10期。，这些条款均明确规定违反诚实习惯的行为构成不正当竞争行为。除了借鉴《保护工业产权巴黎公约》和《反不正当竞争示范条款》的简炼表述方式外，笔者建议《反不正当竞争法》以禁止性规范的形式呈现一般条款。禁止性规范是“命令当事人不得为一定行为之法律规定”。41王泽鉴:《民法实例研习（民法总则）》，台湾三民书局1996年版，第234页。以禁止性规范规定，可以进一步体现一般条款对于构造公平竞争秩序的基础性价值。42参见许中缘：《禁止性规范对民事法律行为效力的影响》，载《法学》2010年第5期。

综上所述，基于一般条款的性质和功能，结合我国司法实践中《反不正当竞争法》第二条的适用现状，笔者建议将《修订草案送审稿》第二条第一款和第二款合并改为：“经营者在经济活动中，应当遵守诚实信用原则，不得从事损害竞争者和消费者的利益，扰乱市场公平竞争秩序的行为。”

通过对一般条款的上述重构，除了可以消除学者们关于一般条款是《反不正当竞争法》第二条第一款还是第二条第二款的争议，更为关键的是，根据重构后的一般条款，违背诚实信用原则、损害竞争者和消费者的利益，扰乱市场公平竞争秩序的行为可被认定为不正当竞争行为，即使该行为没有落入任何特别条款的规制范围。这将使该条款更具灵活性，从而可以填补特别条款列举的遗漏，对不正当竞争行为起到兜底规制的作用。

当然，重构后的一般条款要真正发挥其功能，仍有赖于诚实信用的阐释和法律责任条款的呼应性规定。一方面，通过明确诚实信用的考量因素和参照对象，提升一般条款的确定性。根据法律规范的确定性特征，行为人可以根据反不正当竞争法的法律规范预见到特定行为的法律后果，指引自己的行为。然而，与《反不正当竞争法》的特别条款相比，由于诚实信用表述的抽象性，行为人仅仅基于该条款对于特定行为的法律后果作出预见相对较难。而且，行为人也存在关于裁判结果不确定性的担忧，担心不同的法官依照其对于诚信原则的不同理解进行裁判，结果必然是同样的案件得不到同样的对待。43骆意：《论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基于对〈最高人民法院公报〉中53个案例的实证分析》，载《法律适用》2010年第11期。因此，在一定程度上明确诚实信用的考量因素和参照对象，可以减低前述担忧，增加法律后果的可预见性。反不正当竞争法意义上的诚实信用原则，用以评判竞争行为为主。换言之，判断一项竞争行为是否违背诚实信用原则，需结合反不正当竞争法的立法宗旨，综合考量社会规范、经济规范、道德和伦理规范、必要时可参照行业惯例或同业自律规则。特定企业行业惯例或自律规则不宜参照。44同注释35，郑友德等文。另一方面，为使重构后的一般条款成为真正意义上的一般条款，可借鉴德国德国《反不正当竞争法》（2008年修订）在“法律后果”章节中明确规定违反一般条款法律责任的方式，在《修订草案送审稿》第四章对于违反第二条第一款（合并后的条款）的行为规定相应的法律责任。当然，与特别条款不同的是，仅仅依据一般条款予以认定的不正当竞争行为，不宜规定刑事责任。

On the General Clause of Anti-Unfair Competition Law:Suggestions on Article II of the Revised Draft

Although the nature of the general clause of Article II in Anti-Unfair Competition Law still be controversial,courts have begun to use Article II to regulate the new kinds of unfair competition.As Article II in Anti-Unfair Competition Law is not the general clause in the strict sense,it is necessary to be reconstructed by merging the section 1and 2 of Article II of the Revised Draft.When judging the legitimacy of the competition behavior,the consequences of the acts of unfair competition,and the importance of the value judgment should be taken into account.

Anti-Unfair Competition Law; General clause; Categorization

郑友德，华中科技大学法学院教授，博士生导师，研究方向为知识产权法和竞争法。

伍春艳，华中科技大学法学院讲师，研究方向为知识产权法和竞争法。

国家社科基金重点项目“面向自主创新能力建设的国家知识产权政策体系研究”（12AZD031）、国家社科基金项目“竞争视域下商业标识的法律保护研究”（15BFX140）。