论我国劳务派遣法律规制的完善对策

任怡多

摘要：随着我国《劳动合同法》的实施，劳务派遣制度因其流动性强、灵活性大、用工成本低的优势深受广大企业的欢迎，但伴随着劳务派遣用工的繁荣发展，许多社会问题凸显而出。本文笔者通过阐述劳务派遣的概念，结合我国劳务派遣用工的现状，总结出目前所存在的问题，从而提出我国劳务派遣法律规制的完善对策。

关键词：劳务派遣 用工现状 完善对策

一、劳务派遣的概念

目前，我国对于劳务派遣没有权威且统一的界定，学者们也对劳务派遣的概念存在不同的说法。笔者认为，劳务派遣作为传统劳动关系的一种补充形式，是指劳务派遣机构根据实际用工单位的要求，与实际用工单位签订劳务派遣协议，将与之签订劳动合同的劳动者派往实际用工单位，受派劳动者在实际用工单位的管理下工作，劳务派遣机构从实际用工单位处获得派遣费，并向劳动者支付报酬的一种新型用工形式。

二、我国劳务派遣的现状及现存问题

（一）我国劳务派遣的现状

根据2012年2月中华全国总工会上报全国人大常委会法工委的《国内劳务派遣调研报告》中的数据显示，我国劳务派遣人员总数已经达到6，000多万人，占全国职工人数的比例超过20%，分布主要集中在公有制企业和机关事业单位，其中部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣人员。

从上述数据不难看出，尽管法律规定我国劳务派遣制度应当在雇佣关系和就业形式上处于非主流地位，但是我国目前广大企业和机关事业单位却大量雇佣劳务派遣人员，在现实生活中，劳务派遣人员规模过大，且涵盖多种行业、涉及多种岗位，竟然逐渐演变为各行各业的“主力军”。

（二）我国劳务派遣的现存问题

正是由于劳务派遣制度的繁荣发展，劳务派遣人员无处不在，加之我国当前有关劳务派遣制度的法律规定存在漏洞，导致目前由劳务派遣用工所引发的社会矛盾剧增，已经达到了非解决不可的地步。笔者通过进行社会调查，查阅国外有关文献资料，总结出目前我国劳务派遣制度主要存在以下5大问题。

1.根据我国现行法律规定，劳务派遣用工只能在“临时性、辅助性、替代性”的岗位从事劳动。然而在现实生活中，劳务派遣已经逐渐成为一种主流的用工方式，很多派遣劳动者都在主要的或者长期的岗位上工作，并且已经遍布了各行各业，岗位种类十分齐全。因此，在中国劳务市场上，很多派遣劳动者的使用都不符合法律规定。

2.在劳务派遣制度中，劳务派遣机构作为连接实际用工单位和派遣劳动者的纽带发挥着至关重要的作用。我国现行法律明文规定了劳务派遣机构的准入门槛，规范了劳务派遣机构的成立条件，但是对于劳务派遣机构成立后的日常运作缺乏监管，导致目前很多劳务派遣机构在成立后的实际运营过程中，为了达到营利的目的，不惜牺牲派遣劳动者的利益。因此，劳务派遣机构缺乏后期监督与管理，劳务派遣行业缺乏规模化、规范化和专业化的经营理念。

3.派遣劳动者虽然不是实际用工单位的正式员工，但也应享有与正式员工“同工同酬”的待遇。然而在现实生活中，我国劳务派遣同工不同酬的现象十分突出，甚至派遣劳动者往往工作任务比正式员工更加繁重、辛苦，但报酬、福利待遇却少于正式员工。

4.由于派遣劳动者工作岗位的非常设性和工作性质的特殊性，目前社会上的实际用工单位普遍对其采取“重聘用，轻培养”“重使用、轻激励”的态度，使得派遣劳动者职业发展空间小、机会少，造成大多数派遣劳动者在就业过程中工作积极性较低、存在懈怠心理以及职业归属感缺失的现象。

5.劳务派遣制度的用工初衷在于对人力资源进行优化配置，成为解决用工单位对临时、短期人才需求的有效途径。然而派遣劳动者因其用工形式的特殊性，加之社会的普遍舆论导向，导致派遣劳动者在就业的过程中受到大众的歧视，常常被社会称为“临时工”，给派遣劳动者造成低人一等的感觉。

6.派遣劳动者的素质水平参差不齐，维权意识差，难以维护自身的合法权益。在我国目前的劳务派遣用工现状中，大多数派遣劳动者属于农村剩余劳动力和城市下岗待业人员，基本属于社会上的弱势群体，即使在面对侵害自己合法权益的时候，往往由于生活所迫而忍气吞声，这在一定程度上更加助长了实际用工单位和劳务派遣机构嚣张的气焰。

三、我国劳务派遣法律规制的完善对策

我国劳务派遣制度的立法初衷在于通过法律规定对劳务派遣制度加以规制，使得这种新型用工形式极大地发挥其优势和积极作用，而非成为广大企业规避法律、逃避社会责任的借口。因此，笔者通过借鉴国际上有关劳务派遣制度的法律规定，并结合我国的具体国情，因地制宜地总结出完善我国劳务派遣制度的几大对策。

（一）对劳务派遣用工限制在“临时性”“替代性”的岗位，去除原有的“辅助性”岗位。

《劳务派遣暂行规定》第三条规定：“临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”笔者认为，上述“三性”之间并没有内在的联系，“临时性工作岗位”和“替代性工作岗位”属于可以明确界定的客观情形（持续时间有限），但“辅助性工作岗位”不仅是常设性的，[3]而且即使经过法律解释后，仍然存在诸多歧义。现实社会中，正是由于立法的模糊化，才使得一些企业有机可乘，将许多不符合法律规定的劳务派遣用工解释成“辅助性工作岗位”，以此来规避立法规定的初衷，侵犯派遣劳动者的合法权益。因此，笔者建议，应对劳务派遣用工限制在“临时性”“替代性”的岗位，去除原有的“辅助性”岗位。

（二）劳动行政部门建立劳务派遣机构定期报告制度，不断推进监督工作。

《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务的，注册资本不得少于人民币200万元，要有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施，有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，依法办理相应的公司登记。”笔者认为，我国立法对劳务派遣机构仅严格限制其准入条件，缺乏后期监督和管理制度，不利于劳务派遣行业的规模化、规范化和专业化的经营。因此，笔者建议，劳动行政部门应不断推进对劳务派遣机构的监督工作，建立劳务派遣机构定期报告制度，以此来不断提高劳务派遣机构的质量和水平，从而更好地保障派遣劳动者的合法权益。

（三）立法进一步细化“同工同酬”的标准，实现派遣劳动者与正式员工“同工同酬”。

《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”笔者认为，立法者规定此条的本意在于从实质上实现派遣劳动者与实际工作单位的正式员工同工同酬的效果，然而在实际操作中，由于立法规定中的“相同或者相近岗位”的界定难以把握，一些单位刻意通过“岗位”划分，使派遣劳动者和正式员工从事名义上不同的工作，从而混淆其实质的工作内容。同时，由于立法规定的“劳动报酬”在学术界存在不同的解释，一种观点认为此处应作字面解释，即这里的劳动报酬仅指定期发放的工资；另一种观点认为此处应作立法解释，应从立法的目的来解释，即这里的劳动报酬除定期发放的工资以外，还包括年终奖金、绩效工资、保险缴交、福利待遇等等。故在实际操作中，大多数单位采取第一种观点——对自身有利的做法，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者发放相同的工资，但无任何其他奖金、福利待遇等。

针对上述立法缺陷，笔者建议，对于《劳动合同法》六十三条规定，一方面，应通过立法进一步细化衡量派遣劳动者与正式员工“同工”的标准，不应仅仅以岗位来衡量，而应以实际工作量作为主要衡量标准。另一方面，应将此条中的“劳动报酬”解释成除定期发放的工资以外，还包括年终奖金、绩效工资、保险缴交、福利待遇，使得派遣劳动者的合法权益得到强有力的保障。只有从实质上保障派遣劳动者的合法权益和利益，才能从根本上发挥劳务派遣制度的有效作用。

（四）建立“派遣转雇佣”的机制，设立“同等条件下优先雇佣”的规则。

我国现行涉及劳务派遣制度的规定对于派遣劳动者未来就业发展问题存在法律空白，这对于实现派遣劳动者职业发展权、提高派遣劳动者的工作积极性来说十分不利。正是由于我国目前缺乏相关法律规定和机制，才使得劳务派遣制度未能更大程度上地发挥其积极作用，因而加强对派遣劳动者未来职业发展问题的规范尤为重要。

笔者建议，一方面，国家应建立“派遣转雇佣”的机制，即国家规定派遣劳动者转为正式员工的具体要求，实际用工单位根据本单位的具体情况和派遣劳动者的工作表现，将优秀的派遣劳动者转为单位正式员工，并与其签订劳动合同，工龄从派遣用工之日起算。另一方面，国家应设立“同等条件下优先雇佣”的规则，即用工单位在有招聘需求时，应向在本单位连续工作超过一定年限的派遣劳动者公开招聘信息，派遣劳动者可以参与公开招聘，与其他应聘者公平竞争，如派遣劳动者和其他应聘者的各方面工作水平相同时，实际用工单位应优先雇佣派遣劳动者。上述两项制度能提高派遣劳动者的工作积极性，增强职业归属感，更好地发挥劳务派遣制度的活力，促进和谐劳动关系的构建。

（五）完善有关劳务派遣制度的价值定位，增强派遣劳动者的归属感。

《劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”虽然法律规定劳务派遣制度只是作为典型用工形式的一种补充形式，但是其与传统的用工形式只有形式上的不同，而无实质上的差别，因此派遣劳动者应当与实际用工单位的正式员工地位平等。笔者建议，劳动行政部门应加强对劳务派遣制度的宣传，以多种形式引导社会成员正确认识劳务派遣制度的积极价值，扭转人们对劳务派遣制度的轻视态度，增强派遣劳动者的职业归属感。

（六）建立派遣劳动者的工会或者劳务派遣协会，保障派遣劳动者的合法权益。

工会作为职工利益的代表者和维护者，在协调劳动关系，维护职工合法权益中的作用越来越明显。笔者认为，应在有派遣劳动者的企业成立工会，充分发挥工会的积极作用，提高派遣劳动者的维权意识和法律观念，改变其在社会上的弱势地位，切实保障派遣劳动者的合法权益。同时，为了能够更加及时有效地解决社会矛盾，笔者建议成立专门的横向组织——劳务派遣协会，该协会作为共同从业者的自律性组织，必须要保证劳务派遣的三方都参与其中。这样的组织在调处相关纠纷时因其专业性较强，更容易使人信服。因此，通过建立派遣劳动者的工会或者劳务派遣协会能够促使劳务派遣制度向良性轨道发展，更好地保障派遣劳动者的合法权益。

劳务派遣制度作为现代社会的产物，其强大的优势不容小觑。尽管现阶段它带来了一些社会问题，但笔者相信通过国家立法的不断完善，社会大众的不懈努力，劳、资双方的共同配合，促进多方共赢、构建和谐劳动关系的蓝图很快就能够实现！