无身份人员构成渎职罪共犯问题研究

夏煜琳

（浙江省海宁市人民检察院，浙江海宁314400）



无身份人员构成渎职罪共犯问题研究

夏煜琳

（浙江省海宁市人民检察院，浙江海宁314400）

摘要：在渎职犯罪司法实践中，无身份人员能否与国家机关工作人员构成共同犯罪是颇具特色的难点问题。现阶段针对渎职罪刑法条文进行身份犯与无身份犯共同犯罪问题的研究较为零散，渎职罪中的共犯关系、罪名确定等刑法适用问题缺少足够的理论支撑，由此也无法全面采纳贪污贿赂犯罪中的共犯理论。无身份人员可以与国家机关工作人员构成渎职罪共犯，但应予以严格限定。

关键词：无身份人员；渎职罪；共犯；限定

欢迎按以下方式引用：夏煜琳.无身份人员构成渎职罪共犯问题研究［J］.克拉玛依学刊，2016（3）65-69.

在当前刑法理论界和司法实务界对于无身份人员能否与国家机关工作人员构成渎职罪的共犯一直存在争议。2012年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）。该《解释》第4条①对国家机关工作人员是否构成无身份人员其他犯罪共犯问题做出了明确规定，由此解决了国家机关工作人员的行为性质认定问题，但该《解释》对于无身份人员能否与国家机关工作人员构成渎职罪共犯问题仍未做出明确规定，使得这一争议性问题继续困扰司法实务部门。笔者力图对这一争议性的问题进行分析、探讨，希冀对司法实务部门有所裨益。

一、无身份人员可以构成渎职罪共犯之理由

1.从刑法共同犯罪理论的角度看

首先，根据我国刑法理论，某一行为构成犯罪必须具备犯罪主客观要件，即犯罪构成。除包括基本犯罪构成外，还包括修正的犯罪构成，而共犯的构成属于修正的犯罪构成。在共同犯罪中，教唆犯、帮助犯并非不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定具体犯罪的基本犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。其次，共同犯罪并无要求与身份相关，身份的机能在于它反映了行为主体侵犯特定客体的客观可能性。无身份者虽然不享有法律身份带来的权利，但却负有“不得勾结身份者破坏其法律义务”［1］11的义务。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪故意是共同犯罪中主观方面的内容，而身份属于犯罪主体的因素。可见，共同犯罪与身份之间没有必然联系。渎职犯罪中的身份要素，仅当共犯中存在无身份人员时才具有评价的意义。渎职犯罪是以行为人对国家机关工作人员之职务或职权的不法利用或行使为客观方面构成要件的犯罪。显然无身份人员可通过与国家机关工作人员相勾结，采取教唆或者帮助方式，最终达到利用国家机关工作人员职务或职权的目的。

2.从相关刑事司法规范性文件的角度看

虽然我国刑法条款及司法解释中缺乏对渎职犯罪共犯的规定，但是对贪污贿赂犯罪中有关身份犯与无身份人员构成贪污贿赂的共同犯罪有明确依据。例如：《刑法》第382条第3款规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”；《刑法》第248条第2款规定，“监管人员指使被监管人员殴打或者体罚虐待其他被监管人员的，依照监管人员虐待被监管人员罪处罚”；此外，最高人民检察院出台的《关于非司法工作人员是否可以构成徇私枉法共犯问题的答复》中规定，“非司法工作人员与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，构成犯罪的，应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任”。刑法条文及相关司法解释规定某些职务犯罪可以由普通主体构成，表明刑法保护社会秩序的价值倾向，目的是禁止国家机关工作人员与无身份人员相勾结实施职务犯罪的行为，为渎职犯罪中无身份人员可以构成渎职罪共犯提供了肯定性依据。

3.从当前渎职犯罪形势政策发展的角度看

渎职犯罪是指国家机关工作人员利用职务上的便利或由于职务上的疏忽而侵害国家机关的正常活动、致使国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。渎职犯罪具有比一般刑事犯罪更大的社会危害性，我国刑事法律也始终体现着对渎职犯罪从严惩处的立法精神。在渎职犯罪的形态中活跃着各种无身份人员。他们以有身份人员为依托，利用有身份者的职务之便，教唆或者帮助有身份者实施渎职犯罪行为，是当前渎职犯罪的重要帮凶和推手。如果认为无身份者与有身份者共同故意实施以特殊身份为构成要件的犯罪一概不成立共犯，刑法总则关于共同犯罪的规定几近一纸废文，总则也不能起到指导分则的作用。［2］396具体到渎职犯罪而言，当无身份人员的渎职教唆、帮助行为在刑法中没有其他罪名可以评价时，如果否定非身份犯成为渎职罪等特殊主体犯罪共犯的可能性，那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排除在刑法分则之外，刑法总则关于共同犯罪的内容无法规制非身份犯，等于丧失了很大部分的刑法评价功能，极大地削减了刑法条文的规范收益，［3］8也有违当前严厉打击渎职犯罪的政策。

二、无身份人员构成渎职罪共犯严格限定之必要性

从刑法理论上讲，任何故意犯罪都可能成立共同犯罪，但渎职犯罪是对犯罪主体身份、职责要求很高的一种身份犯罪。近年来，虽然一些地方的检察机关查办了一些无身份人员构成渎职罪共犯的案件，但是对于这些无身份人员在何种情况、什么程度下才可以和相关国家机关工作人员构成渎职罪的共犯，司法实务中并未形成明确统一的指导标准，这造成了检察机关反渎职部门在查办有无身份人员参与渎职犯罪案件认定无身份人员是否构成渎职罪共犯时产生了困惑。

值得重视的是，目前司法实务中存在着过多追究无身份人员渎职罪共犯刑事责任的情形。如有些渎职犯罪案件中，无身份人员的渎职教唆、帮助行为在刑法中已有专门的罪名予以评价，即符合刑法分则相关罪名的犯罪构成要件，此时如果对这些无身份人员不分情况一概以渎职罪共犯追究刑事责任的话，不仅忽略了渎职罪共犯与其他专门罪名之间的刑罚轻重关系，可能产生罪刑失衡的结果，也势必造成刑法相关罪名条文的适用性虚置。以吴某等徇私枉法案为例，被告人吴某在办理犯罪嫌疑人陈某、邓某、符某涉嫌抢劫案件期间，认识了邓某的姐夫张某，在张某要求下，吴某将邓某的4份原始讯问笔录抽出、复印并在4份复印件上进行了修改。之后，张某指使被告人钱某模仿办案人员的笔迹重新抄写并交给吴某。吴某乘单独审讯邓某之机将重新抄写的讯问笔录交给邓某签名、捺印后置于卷内。［4］161在该案中，被告人张某指使、授意、策划实施了伪造证据的行为，对整个犯罪行为具有深度介入，笔者认为可以认定张某构成徇私枉法罪的共犯。但是刑法对被告人张某的行为已有专门的罪名（帮助伪造证据罪）予以规定，所以本案中认定张某构成帮助伪造证据罪比较适宜。

再者，在有些渎职犯罪案件中，无身份人员与国家机关工作人员事前并未存在明显的渎职犯罪共谋、或者说无身份人员的渎职教唆、帮助行为尚未深度介入有身份者的整个渎职犯罪行为，此时如果仍以渎职罪共犯的形式追究无身份人员渎职罪共犯刑事责任的话，在一定程度上造成打击面过大，有违相关渎职犯罪应以打击国家机关工作人员为主的刑事政策。以马某滥用职权案为例，被告人马某原系某区经信局业务科科长，负责全区节能减排项目扶持资金申报审核工作。2012 年7月，俞某通过虚构事实、编造虚假材料等方法，将其不符合申报条件的公司申请节能减排项目扶持资金，并请马某帮忙。马某为徇私利接受俞某的吃请，明知俞某提供材料系虚假，其公司不符合申报项目扶持资金的条件，仍帮助其公司审核上报并通过验收，使得俞某的公司非法获得了省级节能项目资金30万元。［5］125在本案中，对俞某和马某是否存在渎职犯罪共谋存在一定的争议。笔者认为俞某和马某并未存在明显的渎职犯罪共谋。本案中，俞某和马某二人并没有就如何申报材料骗取节能减排项目扶持资金进行充分的谋划沟通。俞某只是自己虚构事实，编造假的申报材料骗取专项资金，其并不具备国家机关工作人员的身份，也没有教唆马某滥用职权，而仅仅是请托马某给予帮助，缺乏共同犯罪中“共谋”所需具备的深度犯罪沟通这一条件，因此，不宜对俞某的行为以滥用职权罪共犯进行评价。本案最终经法院审理后，认定马某构成滥用职权罪，而认定俞某构成诈骗罪，并判处相应的刑罚。

因此，在当前相关法律及司法解释尚未对无身份人员构成渎职罪共犯问题做出明确规定的情况下，要兼顾渎职犯罪的特殊性及实践打击的需要，应在认定无身份人员构成渎职罪共犯时予以严格限定。

三、无身份人员构成渎职罪共犯之限定条件

在肯定无身份人员可构成渎职罪共犯时，应对无身份人员构成渎职罪共犯的适用条件从如下几个方面予以严格限定：

1.无身份人员构成渎职罪共犯应限定在无身份人员与国家机关工作人员形成“事前共谋”“事中共谋”的场合

根据共同犯罪理论，认定无身份人员与国家机关工作人员构成渎职罪共犯，双方需存在共同犯罪的意思联络，即共谋。共谋可分为事前、事中、事后共谋。根据渎职犯罪司法实践，事前共谋是指无身份人员与国家机关工作人员事先通谋，由无身份人员实施相关犯罪，国家机关工作人员利用其职务便利与之相互配合，放纵犯罪。在事前共谋的情形下，无身份人员一方面构成其他相关犯罪，同时也构成相应渎职罪的共犯，属于一个行为触犯两个罪名，根据想象竞合犯的处罚原则择一重罪处罚即可。事中共谋一般是指无身份人员在实施某特定犯罪过程中被相关国家机关工作人员查获，无身份人员通过说情、贿赂等手段后，国家机关工作人员予以渎职放纵。此时，因无身份人员与有身份者存在渎职犯罪的意思联络，故无身份人员一方面构成渎职犯罪的共犯，同时还构成其他相关犯罪，即无身份人员实施了两个独立的行为，应予以数罪并罚。事后共谋是指无身份人员先实施了一个犯罪行为并已构成相关犯罪（此处称为前罪），为逃避刑事追诉，无身份人员教唆国家机关工作人员帮助其逃避刑事追诉。笔者认为，此处无身份人员的渎职教唆行为属于前罪实施完毕后的不可罚事后行为，并未侵犯新的法益，而是对不法状态的继续性利用或延展性保持。因该事后行为缺乏适法行为的期待可能性，故不能将之认定为后续渎职犯罪的帮助犯、教唆犯等共犯形式。所以，在前罪到达了犯罪既遂、未遂、中止等状态之后，无身份人员作为共犯共谋参与国家机关工作人员实施的渎职犯罪时，无身份人员不构成渎职罪共犯，而仅构成前罪一个罪名，国家机关工作人员则构成相应的渎职犯罪。

2.无身份人员构成渎职罪共犯的前提是其实施的渎职教唆、帮助行为在刑法中没有相应的罪名可以评价

具体表现为无身份人员为了自身利益教唆或者帮助国家机关工作人员实施渎职犯罪行为。此时如果无身份人员的渎职教唆、帮助行为在刑法中无相关罪名可以规制，对无身份人员可直接以渎职罪共犯进行刑事归责。比如对于故意泄露国家秘密罪而言，如果无身份人员教唆、帮助国家机关工作人员违反国家保密法规定泄露国家秘密，此时由于无身份人员的渎职教唆、帮助行为在刑法中并没有相应的罪名可以评价，这种情况下就可认定无身份人员构成故意泄露国家秘密罪的共犯。值得探讨的是无身份人员实施的渎职教唆、帮助行为在刑法中有相应的罪名可以评价、规制时，此时对无身份人员该如何定罪？有观点认为，为司法实践简捷操作，此情形下对无身份人员应一律以渎职罪共犯追究刑事责任。显然，这无疑会将刑法中特定的犯罪法条束之高阁，有违立法之原意。况且，不能单纯为了追求司法实践的简捷操作而放弃对精确定性的要求。笔者认为，此时应根据法条竞合犯、想象竞合犯、牵连犯等理论对无身份人员的渎职教唆、帮助行为予以准确定性。例如：税务机关工作人员甲在税收征收管理中认识了纳税人乙。乙为达到偷税目的，主动教唆甲采取弄虚作假的手段帮助其少征税款或者干脆不征税款，最终致使国家税收遭受重大损失。对该税务机关工作人员甲而言，其行为既构成徇私舞弊不征或少征税款罪，也符合偷税罪的共犯条件，处理时应当以少征未征的税款实际数额为依据，根据《解释》第4条“国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，应在徇私舞弊不征少征税款罪和偷税罪二罪择一较重的罪定罪处罚；对该纳税人乙而言，其行为也同时构成偷税罪和徇私舞弊不征少征税款罪，处理时也应比照该款规定择一重罪处断。

3.无身份人员的渎职教唆、帮助行为必须达到一定的重要程度

这种重要程度的判断，笔者认为，可以参考《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中关于挪用公款罪共犯的认定意见，即“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”。对渎职犯罪而言，只有当无身份人员与国家机关工作人员共谋，指使或者参与策划国家机关工作人员实施滥用职权行为的，才可以渎职共犯论处。此处的共谋、指使、参与、策划是指无身份人员深度介入了整个渎职犯罪行为，积极追求渎职犯罪结果的发生，并对渎职犯罪结果的发生起了重要作用；或者说无身份人员主观上认识、意欲的内容，客观上与有身份人员商量的表现，都呈现出更深入、更紧密地共同性，更积极、更主动地参与性，而不是比较松散、随意的仅具有消极性、被动性的附和、同意。以王某、陈某动植物检疫徇私舞弊案为例，王某案发前是某市动物卫生监督所的检疫人员，陈某是生猪中介商。陈某为谋取非法利益，请求王某为其虚开多份动物检疫合格证明。王某徇私情，在未见到生猪并未经检疫的情况下，为陈某虚开了多份动物检疫合格证明。本案中，陈某虽不具有国家机关工作人员的身份，但其与具有国家机关工作人员身份和职权的王某事前有通谋。具体表现为陈某主动授意、教唆王某按照其要求虚开检疫证，并且对于如何开具检疫证陈某和王某有深入地意思联络，后王某按照陈某的要求为其虚开了数份检疫证。纵观此案，陈某教唆王某的行为呈现出更积极、主动的参与性，深度介入了王某的整个渎职犯罪行为，陈某的行为已达到一定的重要程度，需追究刑事责任，但陈某教唆王某虚开检疫证的行为在刑法分则中并没有相关罪名可以评价，故对陈某以构成动植物检疫徇私舞弊罪共犯进行追诉是合适的。

无身份人员能否构成渎职罪共犯在刑法理论界和司法实务界一直存有争议。在目前尚未有司法解释明确规定无身份人员可以构成渎职罪共犯的情况下，司法实务部门可根据刑法共同犯罪理论并结合渎职犯罪的特殊性及当前渎职犯罪刑事政策，在认定无身份人员构成渎职罪共犯时予以严格限定。

注释：

①《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第4条规定，“国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。”

参考文献：

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［5］韦勤余，侯文娟.非身份人员请托国家机关工作人员帮助其骗取补贴应如何定性［J］.反渎职侵权工作指导与参考，2015（2）.

中图分类号：D1941

文献标识码：A

DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2016.03.13

收稿日期：2016-02-17

作者简介：夏煜琳，浙江省海宁市人民检察院反渎职侵权局副局长，研究方向：刑事法学。