婚外同居赠与行为效力探析

2016-12-07魏元翰

理论观察 2016年10期

魏元翰

[摘要]婚外同居赠与行为效力问题在我国法律中尚属空白，学界对此亦有诸多争论，司法实践中处理方式也引起了广泛争议，这一问题的探讨对于理论与实务均具有重大意义。本文从对学界关于婚外同居赠与效力的几种学说的分析入手，着力探索解决问题的思路。

[关键词]婚外同居；赠与；公序良俗；主观心态；财产性质

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）10 — 0105 — 02

婚外同居赠与是指已有婚姻者与他人同居且向其为财产赠与。这个问题的处理，关系到夫妻中无过错方及善意“第三者”利益的保护、婚姻关系的维系、社会风气的导向，涉及的法律关系及法律问题复杂，应该怎样对待婚外同居赠与行为，实有继续探讨的必要。本文意欲在公序良俗及公平正义的视角下，平衡当事人各方的利益，为此类问题提出合理可行的解决方案，以期有益于司法。

一、关于婚外同居赠与财产行为效力的理论观点及评析

（一）关于婚外同居赠与财产行为的理论观点

1.有效说。该观点认为，根据民法理论，动机并不是考量法律行为效力的要素。已有婚姻者向“第三者”为赠与的目的只是动机因素，并不影响赠与的效力。〔1〕32

2.无效说。该观点认为，婚外同居关系中一方向另一方进行赠与，其目的在于建立或维护双方的不法同居关系，明显违背公序良俗，应判定赠与无效。即使受赠人不知赠与人已婚也不宜视为善意。〔2〕

3.附条件有效说。该观点以梁慧星教授为代表，认为不能因为赠与行为与婚外同居交织，就当然判定赠与行为无效，应根据不同的动机对赠与行为区分对待。〔3〕289

4.部分有效说。该观点以巫昌祯教授为代表，认为：夫妻共同财产不是个人所有的独立财产，财产中有一半是属于另一方的。婚外同居赠与行为处分的若是个人财产，则应以有效论；若处分的是共同财产，则涉及配偶的一半无效。〔4〕100

（二）观点评析

1.有效说尊重当事人意思自治的立场是正确的，但是其对于动机在判断民事行为效力时作用的绝对排斥是不可取的。公序良俗原则的目的与本意在于使破坏社会公序良俗的行为归于无效，减少此种行为对于社会风气的不良影响。〔5〕6评价一个民事行为对于社会中其他人的心理与行为模式的影响，则必须要从主客观相统一的角度进行。因动机与主观目的的不同，对于同一行为，运用公序良俗原则进行评价的结果也可能不同。就如德国法学家梅迪库斯所言，金钱的支付行为本身是中性的、无善恶之分的，只有通过支付动机才可能将其评价为有伤风化的行为。〔6〕516

2.无效说对于婚外同居赠与“一刀切”的做法有失公允。如赠与是为了和平解除与第三者的同居关系，且婚外同居者家庭成员皆表示赞同，就没有将婚外赠与行为以无效论的理由。首先，如果全体家庭成员都同意，赠与也就变成了有权处分。其次，行为人赠与行为是为解除婚外同居关系，重新回归正常的婚姻秩序，其动机与效果皆有利于社会秩序的重建。再次，此种情形下认定婚外同居赠与行为有效，可以使善意（指不知对方已婚）“第三者”得到弥补，有利于定纷止争，维系社会与家庭的稳定。

3.部分有效说将赠与财产性质的不同纳入考虑是合理的，但仅以此为标准有失妥当。即使已婚同居者赠与的是其个人财产，也应受公序良俗原则的限制。

4.附条件有效说将赠与者的动机纳入考量是合理的，

但亦有缺陷，表现在：其一，对赠与财产的性质与其在家庭生活中的作用缺乏必要的关注，夫妻生活中的共同财产，有保证家庭生活与家庭成员利益的作用，在效力认定时若不加以考虑，可能会损害家庭成员利益；其二，仅考虑赠与者的主观状态，未考虑受赠者的善意与否。若受赠者不知相对人已婚而与之同居，则其是善良而无辜的，其利益也应得到一定程度的保护。

三、婚外同居赠与行为效力的考量

（一）应以公序良俗原则为考量依据

我国法律中关于婚外同居赠与并没有明确的法律规则，但存在破坏婚姻秩序与善良风俗的风险，应引用公序良俗原则进行深入判断。德国法学家弗卢姆认为：需要用公序良俗考量的是当事人的法律行为，而不是他们的行为。〔6〕514 诚然，婚外情是不道德的，但婚外情是行为而并非法律行为，要将两者分而观之。

（二）应结合赠与双方当事人的主观心态来考量婚外同居赠与的效力

当事人的主观心态对于民事法律行为的效力、性质等方面具有重要意义。赠与是一种双方法律行为，仅从一方出发考量主观心态来判定赠与的性质未免失之偏颇。

1.赠与人以解除婚外同居关系为动机而为赠与。

赠与者为了顺利解除同居关系而为补偿性赠与，目的是为了使自己重新回归正常的婚姻秩序，客观上有利于婚姻秩序的稳定。无论从主观还是客观来讲，都有利于公序良俗的恢复。在赠与人以解除婚外同居关系而为赠与时，无论受赠人是否知晓自己此前充当了“第三者”，赠与均不因此而无效。

2.赠与人以建立、维持或者巩固婚外同居关系为动机之赠与

此时赠与人的主观心态是破坏一夫一妻的婚姻秩序，必然是违反公序良俗的。若受赠人在同居期间已知晓赠与人已婚，其主观状态也应受否定评价。此时婚外同居赠与因违反公序良俗而无效。

但若受赠人从始至终不知晓赠与人已婚，则其主观状态难受否定评价。且此时受赠人在同居关系中必是受骗的一方，应是值得同情的，其相关利益也应该受到相应的保护。若否定赠与的效力，出轨的赠与人将“人财两得”，而无辜的受赠人则将面临“人财两空”的局面，未免有失公正。因而这种情况下婚外同居赠与的效力也应该得到肯定。〔7〕10

（三）应考虑赠与财产的性质及价值而区别判定赠与之效力

1.赠与人赠与的是其个人财产，若非以开始、维系同居关系为目的，原则上赠与可以生效。个人对于属于自己的个人财产有处分的自由，上文分析可知，此时的赠与并不违反公序良俗，应该尊重当事人的意思自治，以赠与有效论。

有学者主张，已婚者以个人财产为赠与，若价值过大应该酌情认定超出的部分无效。其认为，个人财产用于婚外赠与若不加以限制则相当于允许以个人财产包养小三，明显违反“禁止配偶者与他人同居”的价值取向。且禁止夫妻共同财产用于婚外赠与，但是允许以个人财产为之，法律逻辑混乱。另一方面，在婚姻中，即使是个人财产也有履行扶养抚育义务的功能，也是家庭债务偿还的担保，过多的将个人财产赠与婚外同居者严重损害了家庭成员及债权人的利益，属不正当行为。〔8〕7

这种观点是有失偏颇的。首先，赠予者赠与个人财产的赠与合同有效的前提是其以解除同居关系为目的，并不是用来“包养小三”，法律逻辑上并无混乱。其次，法律逻辑上讲，婚姻生活中对婚姻生活中义务的担保应该是夫妻共同财产，个人财产是为保障婚姻中个人自由而存在的，否认自由处分权实际上也就否认了婚内个人财产的存在。实质上，此种情况下对于婚外同居者的赠与同对其他人的赠与本质上并无不同。因为对象是“小三”而限制赠与的效力，是在适用公序良俗原则的时候混淆了婚外同居与赠与行为。

2.若赠与人赠与的是他人财产（包括归其配偶个人所有的财产），则是典型的无权处分，属于效力待定的行为，若权利人没有追认，则赠与自始无效。

3.若赠与的是夫妻或共同财产，该赠与的效力应如何认定是实践中争议比较大的一个问题。有学者认为：部分共有人擅自处分共有财产的情形不能适用无权处分。〔9〕即，该种处分不能对抗善意第三人。也有学者持相反观点，认为此种情形亦属于无权处分。〔10〕301

相比较而言，后一种观点更具有说服力。物权法中规定，共同共有物的处分需要一致同意。前一种观点成立的前提是共同共有人之间互相设定了代理权，或为保护善意第三人利益而设定了表见代表。《最高最高人民法院关于<婚姻法>的司法解释》第17条规定了夫妻之间的日常家事代理权，该条中所述的日常家事包括：夫妻生活中通常必要的一切事项，具体指衣食、正当娱乐、教育、医疗、家具、雇用家庭教师及女仆等。〔11〕284反面推论可知，婚外同居赠与不属于家事代理权的范畴。同时，表见代表中“善意第三人”的认定要求：第三人无重大过失的认为相对人具有处分权并且支付了合理对价。接受赠与不需要支付对价，自无表见代表适用的空间。因此，该赠与应适用无权处分的原则来处理。

在适用无权处分的时候，理论界出现了两种观点：有学者认为，婚外同居关系中，一方将夫妻或家庭共同财产赠与另一方的行为，侵犯了其家庭成员的合法利益，赠与应以无效论较为合理。〔8〕8 巫昌祯教授则认为：夫妻共同财产中有一半属于另一方，因而若赠与夫妻共同财产，赠与的金额中一半应无效，另一半则有效。〔12〕前一种观点完全忽视了善意第三者利益的保护，不可取。后一种观点在配偶主张权利后，由法院将财产予以分割，兼顾了配偶与第三者双方的利益是合理的。但是其将赠与的财产一概平均分配的处理方式机械且有失公允。既然由法院对此部分财产予以分割，应该比照离婚诉讼中财产分割的方法，考虑双方贡献与过错大小、劳动能力等因素来划分财产。

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