“职业禁止”制度具体适用问题研究

黄陈辰

（中国政法大学刑事司法学院，北京 昌平 100088）

“职业禁止”制度具体适用问题研究

黄陈辰

（中国政法大学刑事司法学院，北京 昌平 100088）

职业禁止指的是对于滥用职业便利或违背职业要求的特定义务而实施犯罪的行为人，禁止其在一定期限内从事相关职业的处罚措施，其性质不同于刑罚或行政处罚，应属于保安处分。在适用职业禁止时，“刑罚”前提只包括管制、拘役、有期徒刑以及无期徒刑被假释的情况；在职业禁止与行政处罚竞合时，适用条件、禁止期限从其他法律、行政法规的规定，但程序上仍由人民法院进行宣告。

职业禁止；刑罚前提；行政处罚；竞合

2015年11月1日正式生效实施的《刑法修正案（九）》在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三十七条之后加入“职业禁止”的规定作为三十七条之一，具体规定为：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”、“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚”、“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。关于“职业禁止”的性质，理论界尚存有争议，部分观点认为其应属于与刑罚并列的刑事制裁措施，即保安处分；而另外有的观点认为其应属于附加刑中资格刑的一种，即为刑罚；还有的观点认为其应属于刑罚执行措施。本文采目前多数观点，认为职业禁止并非一个新的刑种设置，也不是刑罚的执行方式，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益出发，采取的一项预防性的保安处分措施，[1]P31因此本文是在保安处分的视角下研究职业禁止的具体适用问题。

由于《刑法修正案（九）》首次将“职业禁止”规定在《刑法》当中，而相关的司法解释又尚未出台，因此其在具体适用上存在诸多尚未明晰的地方，如“职业”的范围界定、“犯罪情况与预防再犯罪需要”的判断标准、宣告与执行的机关等等。本文从中选取并着重探讨目前情况最为复杂、观点最为混乱的两个问题，即作为职业禁止适用前提之一的“刑罚”的范围以及职业禁止与行政处罚在竞合状态下应如何处理的问题。

1 职业禁止适用的刑罚前提

根据《刑法修正案（九）》第一条的规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以……”因此，只有当行为人的行为构成犯罪并被判处刑罚后，才有适用“职业禁止”的可能。我国刑法中规定的刑罚体系为五种主刑加上四种附加刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。关于是所有刑种均可以适用“职业禁止”，还是只有部分刑种可以适用，以及哪些刑种可以适用的问题，目前法律上没有明文规定，理论界也没有定论，学者各有各的解释且观点各异，几乎找不到完全相同的两个观点。本文认为，从文义解释的角度来看，法律条文并没有对此处的“刑罚”做出限制，亦即所有刑种均可适用“职业禁止”，但考虑到可操作性、各种刑罚的不同特点以及与禁止令的衔接等问题，我们应当作适当取舍，具体分析如下：

1.1 主刑

1.1.1 死刑

首先，死刑立即执行应予以排除。因为被判处死刑立即执行的犯罪人不存在减刑、假释的情况，其最终一定是被执行死刑，从肉体上被消灭。因此，其不具有再从事相关职业且犯罪的可能性，无需对其适用“职业禁止”。

其次，死刑缓期两年执行应分别讨论。第一，在缓期执行期间，故意犯罪且情节恶劣的，由最高人民法院核准，执行死刑。此种情况与死刑立即执行相同，不适用“职业禁止”；第二，死缓期间无故意犯罪，减为无期徒刑的，以及有重大立功表现被减为有期徒刑的，与无期徒刑、有期徒刑的规定相同，将在下文中详细说明。

1.1.2 无期徒刑

无论是直接被判处无期徒刑，还是由死缓减为无期徒刑，其最终结果都分为三种。第一，实质的无期徒刑，即没有减刑、假释，犯罪人服刑终身。此种情况下，犯罪人由于身陷囹圄，会见与通信受到严格管控，故没有从事职业并且再犯罪的可能性，因此无需适用“职业禁止”；第二，犯罪人被假释，则从假释之日起适用“职业禁止”。但需注意的是，判处犯罪人无期徒刑或死缓时无法预测其一定会被假释，因此这种情况下的职业禁止宣告日期应为决定进行假释之日；第三，犯罪人被减刑至有期徒刑，此种情况与被判处有期徒刑相同，在下文中详细阐述。

1.1.3 有期徒刑、拘役

有期徒刑与拘役均为暂时剥夺人身自由的刑罚，行为人服刑完毕之后都将会回归社会，可能重拾旧业，故也存在再次利用职业便利或者违背职业要求的特定义务进行犯罪的可能性。因此对此类刑罚执行完毕的犯罪人可以适用“职业禁止”，没有疑问。同时，被判处有期徒刑的犯罪人可能被假释，自假释之日起也可以适用“职业禁止”。但目前争议较多的是，职业禁止的适用期间是否当然包括有期徒刑和拘役的执行期间，如果不包括的话，又该如何解释在服刑期间可以从事职业而被假释或者刑罚执行完毕之后却反而不可以的矛盾局面？

本文认为，应按法律条文的明文规定加以理解，即“职业禁止”只适用于刑罚执行完毕或被假释之后。理由在于，首先《刑法修正案（九）》的条文明文规定职业禁止的适用自刑罚执行完毕之日起或被假释之日起，没有依据将刑罚执行期间解释在内；其次，犯罪人在服刑期间，利用相关职业实施犯罪的可能性较低。[2]P140人民法院在宣判时就判决犯罪人“职业禁止”，表明法院根据犯罪情节认为行为人在经历刑罚所施加的痛苦之后，若从事某种职业仍有可能犯罪，因此也当然可以表明其刑罚执行期间具有实施该种犯罪的可能性。[1](P41)换言之，人民法院在宣告判决时就认为犯罪人在刑罚执行完毕或者被假释之后仍具有再犯可能性，那么其一定认为犯罪人在刑法执行期间具有再犯可能性，故必定更加严格管控，防止其再次利用职业便利或违背特定职业义务而犯罪。并且，根据现行法律，也可以达到对犯罪人在服刑期间行为的严格限制，如《监狱法》第四十七条规定“罪犯在服刑期间可以与他人通信，但是来往信件应当经过监狱检查。监狱发现有碍罪犯改造内容的信件，可以扣留。”因此，犯罪人在服刑期间受到的管控已达到适用“职业禁止”的程度，无需再对其适用“职业禁止”。

1.1.4 管制

管制是一种限制人身自由的刑罚，被判处管制的犯罪人无需被监禁，而是采取社区矫正的方式对其进行改造，因此其活动更加自由，从业也基本没有限制。这样，被判处管制的犯罪人存在利用职业便利或违背特定职业义务再次进行犯罪的可能性。根据《刑法》第三十八条、《刑法修正案（八）》第二条的规定，对于被判处管制的犯罪人，人民法院可以在执行期间内对其适用禁止令，而《关于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定》第三条也明确界定了禁止令可以禁止的事项的范围，其中包括与从事职业有关的活动与行为。因此，在管制执行期间，若人民法院认为犯罪人从事某种职业仍有再犯可能性，则可以通过禁止令的方式予以预防，故无适用“职业禁止”之必要。

对于管制执行完毕之后能否适用职业禁止，目前理论界争议较大。有部分学者认为职业禁止的适用应排除犯罪人被判处管制的情况，其理由有二：其一，管制为我国主刑中最轻的刑罚，因此被判处管制的犯罪人所实施的犯罪社会危害性小，其主观恶性也小。另外，管制数罪并罚时最长刑期为三年，而职业禁止最短的期限即为三年，最长可达五年，因此不适宜将职业禁止适用于被判处管制的犯罪人。其二，《刑法》第三十九条第二款规定，“对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。”由此可见，刑法鼓励被判处管制的犯罪人从事劳动并获得报酬，允许其继续留在工作岗位，在原来以及新的“所在单位”继续从事相关职业。[3]P146对被判处管制的犯罪人适用刑法职业禁止令，显然是逼迫其离开工作岗位，一方面与刑法中同工同酬的规定不相协调，另一方面也不利于社会的和谐稳定。[4]P25本文不赞同这样的观点和理由，首先，被判处管制的犯罪人所实施的犯罪确属轻罪，但这并不表示犯罪人的人身危险性与再犯可能性小，职业禁止作为一种保安处分，其目的在于根据行为人的再犯可能性来预防犯罪，因此与犯罪人所犯罪行本身之轻重没有关系。其次，《刑法》所规定的对被判处管制的犯罪人实行同工同酬是强调在其同样劳动的情况下，不得对犯罪人的报酬有所减损，但并不意味着不得对其职业进行禁止。同时，职业禁止只禁止与犯罪人之前犯罪相关的职业而非对所有职业一并禁止，故不违背刑法保护犯罪人劳动权的精神。另外，此种理由论述的是管制执行期间，而职业禁止的适用范围为刑罚执行完毕之后。因此，职业禁止可以适用于管制执行完毕之后。

另外一个需要注意的问题是，职业禁止中的“刑罚执行完毕”是否包括缓刑结束？本文认为，适用缓刑的犯罪人，只要缓刑未被撤销，都没有实际被执行刑罚，因此缓刑结束不等同于刑罚执行完毕，故不适用职业禁止。这在认定“累犯”中，也同样如此，《刑法》第六十五条规定的“刑罚执行完毕后五年内”亦不包括缓刑。因此，在缓刑结束后，对犯罪人不适用职业禁止，但在缓刑考验期间，若人民法院认为犯罪人从事某种职业存在再犯可能性的，可以根据《刑法》第七十二条的规定，对其适用禁止令。

1.2 附加刑

我国刑罚体系中附加刑有四种，即罚金、剥夺政治权利、没收财产及驱逐出境，对于附加刑能否适用职业禁止，即单处附加刑时能否适用以及主刑、附加刑并处时是否以附加刑执行完毕之日作为职业禁止起点的问题，学者观点各异，例如：有的学者主张附加刑都不适用，另外部分学者主张只有罚金刑适用，还有的学者认为应仅排除“单处驱逐出境”。本文赞同第一种观点，即职业禁止仅适用于主刑，而不包括附加刑，理由如下：

首先，驱逐出境是针对在我国犯罪的外国人的刑罚，一旦其被驱逐出境，则丧失在我国从业的可能性，因此没有对其适用职业禁止的必要。

其次，罚金、剥夺政治权利、没收财产的执行可分为四种情况，即附加刑早于主刑执行完毕、附加刑与主刑同时执行完毕、附加刑晚于主刑执行完毕以及单处附加刑。对于前两种情况，以主刑执行完毕之日作为职业禁止的起点，因此没有讨论的必要；而对于后两种情况，如果可以适用职业禁止的话，将会产生矛盾的窘境。因为无论是罚金、剥夺政治权利，还是没收财产，都不具有限制或者剥夺人身自由的功效，因此在其执行期间，犯罪人从业未收到任何限制，但若适用职业禁止制度，其反而会在执行完毕之后不可执业，这样错乱的状态明显违背立法的意图，同时也不利于职业禁止制度预防犯罪作用的发挥，因此，应排除职业禁止适用的可能。所以，职业禁止仅适用于主刑而不包括附加刑。

综上所述，并非所有刑罚种类均可适用职业禁止制度，其仅适用于无期徒刑、有期徒刑被假释，或者有期徒刑、拘役、管制执行完毕的情况。

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2 职业禁止与行政处罚的竞合

在职业禁止制度被纳入刑法之前，许多法律、行政法规对特定行业也规定了在行为人实施不法行为以后，对其进行从业限制或禁止的制度。此类规定为行政处罚性质，具体来看主要包括三种：（1）使行为人短期内丧失再次从业能力的，如《食品安全法》第一百二十五条规定，“……情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证……”；（2）剥夺行为人从业资格，其需重新获取相关资质的，如《道路交通安全法》规定，醉酒驾驶营运机动车，情节严重的将被吊销驾驶执照，行为人需要重新参加考试以获取机动车驾驶证；（3）使行为人永久丧失相关职业从业资格的，如《公证法》第二十条规定，“有下列情形之一的，不得担任公证员：……（二）因故意犯罪或职务过失犯罪受过刑事处罚的；……”。[4]P30在《刑法修正案（九）》生效以后，当行为人的行为构成犯罪时，其他法律、行政法规所规定的对行为人从业的限制或禁止与职业禁止制度产生竞合，此时应如何协调与平衡二者之间的关系，值得思考。《刑法修正案（九）》第一条第三款规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”，此条款似乎解决了这一问题，但“从其规定”该如何理解、宣告机关该如何认定等仍存在争议。本文认为应采取一种“行政处罚之实质+职业禁止之形式”的方法来彻底解决这一问题。

2.1 职业禁止与行政处罚关系之廓清

要解决职业禁止与对行为人从业进行限制或禁止的行政处罚间的竞合问题，首先应厘清二者之间的关系，即在何种情况下二者会产生竞合，具体分析如下：

2.1.1 仅规定行政处罚而未规定职业禁止的行为。

此类行为刑法不予评价，行为人实施此类行为仅构成行政违法而不会构成犯罪，因此不存在竞合的问题。但需要注意的是，《刑法修正案（九）》第一条并未对“职业”的范围做出限制，因此从理论层面上来讲，在《中华人民共和国职业分类大典》的范围内，行为人利用任何职业的便利或违背任何职业要求的特定义务实施犯罪的都可适用职业禁止，故应不存在仅规定行政处罚而未规定职业禁止的行为。但有一种特殊情形可以被算在内，即行为人实施与职业无关的犯罪行为，仅符合相应行政处罚的条件但不适用职业禁止，如拍卖师偷东西构成盗窃罪且受到刑事处罚，则根据《拍卖法》第十五条第二款的规定，“因故意犯罪受过刑事处罚的，不得担任拍卖师”，对其进行终身从业禁止，但因其未利用职业便利，也未违背职业要求的特定义务，因此不适用职业禁止。

2.1.2 仅规定职业禁止而未规定行政处罚的行为。

行为人实施此类行为若达到犯罪的程度并被判处刑罚，则直接适用《刑法修正案（九）》中关于职业禁止的规定；若未达到犯罪的程度，则不予从业限制或禁止。例如，快递员偷拿自己所送的快递，其他法律及行政法规上没有对此类职业规定从业方面的行政处罚，如果行为人的行为已构成盗窃罪并被判处刑罚，则适用职业禁止；若未构成盗窃罪，则只可对其进行从业限制或禁止以外的行政处罚。因此，对于此类行为，亦不存在竞合的问题。

2.1.3 既规定职业禁止又规定行政处罚的行为。

若行为人的行为未达到犯罪的程度，则根据相应法律或行政法规对其处以从业限制或禁止的行政处罚，不存在竞合的问题；若行为人的行为构成犯罪，则产生行政处罚与职业禁止的竞合。一方面，根据《刑法修正案（九）》，此种情形可适用职业禁止制度；另一方面，其行为既然构成犯罪，故当然构成违法，符合行政处罚的条件，可以对其进行从业限制或者禁止。例如，某律师为胜诉向主审法官行贿10万元，被判处有期徒刑3年，根据《刑法修正案（九）》，其违反职业要求的特定义务实施犯罪行为，可以适用职业禁止，期限为3年至5年；而根据《律师法》第四十九条第二款的规定，“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。”且该法第七条规定，“申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：……（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的”。因此亦可以对其处以行政处罚，终身禁止从业，此时，职业禁止与行政处罚产生竞合。

综上所述，只有在某类行为既符合《刑法修正案（九）》中适用职业禁止的条件，又规定在其他法律、行政法规当中，并且已达到犯罪的程度时，才产生职业禁止与从业限制或禁止的行政处罚的竞合。

2.2 竞合问题之处理：实质+形式

根据《刑法修正案（九）》第一条第三款的规定，如果其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。因此可以看出，《刑法修正案（九）》的规定与相关其他法律、行政法规关于从业限制或禁止的规定的关系为一般和特殊的关系，故按特殊优于一般的原则，当二者发生竞合时，应优先适用特殊规定。但需要注意的是，此处“从其规定”并非刑法不规制，将其完全作为行政违法行为来处理，而应当从实质和形式两个方面分别来考虑：

2.2.1 行政处罚之实质

当职业禁止与相应的行政处罚竞合时，根据“从其规定”，应优先适用行政处罚，但这只是意味着在行为构成犯罪并且应当适用职业禁止的前提下，人民法院仅就职业禁止的适用条件和期限依照其他法律、行政法规的规定做出适用决定。换言之，当其他法律、行政法规对职业禁止的适用条件和期限另有规定时，便不受我国《刑法》第37条之一规定的“禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年到五年”的限制。[1]P34例如，根据《公证法》第二十条的规定，“有下列情形之一的，不得担任公证员：……（二）因故意犯罪或职务过失犯罪受过刑事处罚的；……”若某公证员因职业犯罪被判处刑罚，从而要对其从业进行限制的，不受《刑法修正案（九）》第一条“三年至五年”的期限限制，而应当宣告犯罪人终身不得担任公证员。

2.2.2 职业禁止之形式

虽然在竞合的情况下，对行为人从业进行限制的适用条件、期限等都按照其他法律、行政法规的规定来设置，但仍应由法院作出宣告，而并非完全由其他法律、行政法规规定的国家机关来进行决定，理由如下：

首先，如果职业禁止与行政处罚竞合时，仅由行政机关来决定并采取从业限制或禁止的行政措施，那么会造成法律后果的不公正、不协调。因为，即使此类行为在《刑法修正案（九）》生效前已由其他法律或行政法规进行规制，其发生概率高、预防的需要强，但根据修九第一条第二款的规定，“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”在此情况下，从业限制的决定由行政机关作出而非法院宣告，因此无论行为人违反相关决定的情节如何严重，都不会构成拒不执行判决裁定罪，而仅为普通的行政违法行为。与此相对应，在修九后才被纳入从业限制或禁止规制的行为却因没有竞合的可能性，而一律由法院宣告，如果行为人违反此类宣告达到情节严重的程度，那么将毫无疑问地构成拒不执行判决裁定罪。因此，在职业禁止与行政处罚竞合时，仍应由法院进行从业限制或禁止的宣告。

其次，行政机关作出决定，除其自身外，几乎没有任何限制；但法院做出宣告要进行刑事诉讼程序，其更能从程序方面保障正义。而在职业禁止与行政处罚竞合时，行为人的行为已达到犯罪的程度，因此对其应当适用更加严格的形式。

综上所述，当职业禁止与行政处罚产生竞合时，在形式上采取职业禁止的方式，即由法院作出宣告；而在实质上，以行政处罚规定的适用条件、期限等为准，做到“行政处罚的实质+职业禁止的形式”，共同解决竞合问题。

3 结论

《刑法修正案（九）》对于职业禁止的规定，是一次重大的突破，表明了我国对于利用职业便利或违背职业要求的特定义务所实施的犯罪的重视，也凸显了我国处理此类犯罪的措施的规范化、多元化。本文着重探讨了职业禁止的刑罚前提以及职业禁止与行政处罚竞合的问题，并得出相关结论：职业禁止仅适用于无期徒刑、有期徒刑被假释以及有期徒刑、拘役、管制执行完毕的情况；在职业禁止与行政处罚竞合时，对从业进行限制或禁止的适用条件、期限等具体问题按照相应的其他法律、行政法规的规定，但程序上仍然由人民法院根据刑事诉讼程序予以宣告。

[1]武晓雯.论《刑法修正案（九）》关于职业禁止的规定[J].政治与法律,2016，(02):29-41.

[2]白鑫森.从业禁止适用范围探究[J].甘肃社会科学,2016，(01):140.

[3]刘志伟.论刑法中的职业禁止制度[J].江西社会科学, 2016，(01):146.

[4]卢建平,孙本雄.刑法职业禁止令的性质及司法适用探析[J].法学杂志,2016，(02):22-30.

责任编辑：邓荣华

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1672-2094(2016)05-0012-05

2016-08-11

本文系中国政法大学2015年硕士创新实践项目资助项目“职业禁止的适用问题及对策探究——以京豫鄂川皖赣六省部分城市为分析样本”（编号：2015SSC X132）的成果之一。

黄陈辰（1993-）,男,湖北宜昌人,中国政法大学2015级刑法学硕士研究生。研究方向:刑法学。