打破刚性兑付后消费者权益如何保护———浅析打破刚性兑付的监管制度建构

武汉工程大学城市与建设学院教师 段 丁

中国工商银行西藏自治区分行公司金融业务部资深经理 法学博士 段维明

打破刚性兑付后消费者权益如何保护
———浅析打破刚性兑付的监管制度建构

武汉工程大学城市与建设学院教师 段 丁

中国工商银行西藏自治区分行公司金融业务部资深经理 法学博士 段维明

“刚性兑付”是困扰国内资本信用市场发育的痼疾。近年来在我国金融领域，银行、信托、证券等各类理财产品快速发展，刚性兑付现象日益凸显，严重扭曲市场纪律，干扰资源配置方式，带来诸多问题。央行早就呼吁有序打破理财产品的刚性兑付。

一、亟须制定理财业务基础法律制度

当前，我国从事理财业务的金融机构众多，如商业银行、保险公司、券商、资产管理公司、基金公司、信托机构、债券基金、保本基金、指数基金、第三方理财管理机构，互联网理财P2P、众筹、私募股权机构等。大部分理财业务及财富管理基本遵循民事代理或信托原理开展业务，但由于目前金融实行分业监管，银监会、证监会、保监会均制定了不同的监管要求。

从促进财富管理、理财资本市场健康有序发展的角度来讲，亟须建立理财市场的基本法律规范，清晰界定理财产品本质属性、财产性质、财富管理原理的内涵和外延和各方当事人的权利义务，统一规范理财资本市场各类金融机构的经营活动。然后，根据法律规定再细化完善部门监管行政规章制度，建立起理财资本市场完善的法律规范和金融监管框架，真正实现金融风险监管全覆盖。

二、设定理财产品发行的基本标准

自2015年上半年以来，企业债违约伴随债券兑付危机寒潮双双来袭，拉响企业债违约和债券兑付危机的警报，债券市场已先后发生了“ST湘鄂债”、“天威MTN2”和“10中钢债”等债券兑付危机，如果说2014年是公募债违约元年，那么2015年则一下子进入了信用风险的高发期。

虽然，企业债违约和债券兑付危机技术层面主要受经济下行期及集中兑现期“两期重叠”的影响，但也与金融机构或融资人盲目发行理财产品、部分企业盲目融资等行为密不可分。当下，有的开发商挖个坑就叫“海景御苑”，砌几块砖就叫“国际大厦”、“环球世界”、“银河中心”，然后包装发行理财计划、圈钱跑人。

理财计划和理财产品设计、发行、销售亟须有法律法规和监管制度来规范，应设定一个理财产品设计、发行、销售的硬性起点标准，未达到硬性标准的，不得发行销售。根据《证券法》规定，公司发行债券有公司资产、信用、财务、利润、偿债能力、经营管理、项目情况、资金使用范围及专项用途、董监高人格等方面的发债硬性标准。

理财产品设计、发行、销售理应比企业发债标准更为严格，因为企业债券法律规定还本付息，而销售理财产品是“买者自负”风险。因此，建议尽快出台理财产品设计、发行、销售的硬性起点标准，该标准应不低于企业发债之标准，未达到硬性标准，不得发行销售。

三、实行理财产品销售许可制度

当前，金融机构谁都可以设计发行理财产品，总行也设计发行，一级分行也设计发行，二级分行甚至支行也都可以设计、发行理财产品。其次，谁都可以买理财产品，金融机构网点可买，非金融机构网点可买，线上线下也可买；有金融理财资质的人员可买，无资质人员也可以买；履行职务行为可以买，私自代理也可以买。发生了风险事件就推脱是员工的个人行为，是员工飞单行为，与金融机构毫无关系并不承担任何责任。

应规定并实行理财产品销售许可制度，未获得政府主管部门核发的理财产品销售许可证，一律不得销售、代理销售。理财产品发行、销售，再也不能像贸易市场卖白菜萝卜般的随意任性。众所周知，我国商品房、商业房等房地产销售均实行严格的销售许可制度，而居世界前列的数额高达近60万亿、数倍于房地产交易的理财产品市场，居然毫无销售许可制度等有效管理的法律规范及监管规定可言，实在匪夷所思，不仅让投资者失望，也说明建设健康规范的资本市场，中国还有很长的路要走。

四、设立理财保障基金将行业风险与政府有效隔离

长期以来，在金融领域刚性兑付似乎成为了常态，直接原因是担心投资者“闹事”，影响到稳定。除了政府息事宁人、维护稳定表面原因之外，深层次因素还在于体制机制问题。大部分要求刚性兑付的项目和企业都姓“公”。其次，许多中小企业集合债券一般由地方政府或具有政府背景的机构牵头组织，在发生信用事件后通过政府的介入往往能化险为夷。此种政府兜底或者隐形担保的刚性兑付，严重扭曲了市场机制，其危害尤为甚烈。

2014年12月12日，银监会和财政部共同发布《信托保障基金管理办法》，规定信托业引入保障基金机制，由信托公司和融资方共同筹资，成立信托保障基金，将行业风险和政府有效隔离。信托业引入保障基金制度，是一个非常成功的机制，实现了将行业风险和政府有效隔离。然而，美中不足的是该办法仅适用信托业理财，商业银行、保险公司、券商、资产管理公司、基金公司、第三方理财管理、互联网P2P、众筹、私募股权等金融理财，则不受该办法的保护。

为此，建议参照借鉴《信托保障基金管理办法》，制定出台《理财保障基金隔离办法》，将所有金融机构以及非金融机构的理财业务全部纳入规范管理范围，对理财产品实行全面有效监管，建立风险隔离墙防火墙，实现将理财业务全行业的风险和政府有效隔离。

五、建立统一的理财产品信息公示披露平台

尽管针对银行理财产品信息披露不足的问题，监管部门早在2013年7月就曾推出全国银行业理财信息登记系统，力求加强银行对监管部门的信息披露度。但直至今日银行理财产品的信息披露情况并未明显改善，甚至部分银行披露情况有所变差。

目前监管部门推出的全国银行业理财信息登记系统，既没有规定信息披露的统一标准，适用的监管对象也仅限于银行金融机构，对保险公司、券商、资产管理公司、基金公司、第三方理财管理、互联网P2P、众筹、私募股权等从事金融理财的其他众多金融机构、非金融机构缺乏有效监管。各商业银行对理财产品的信息披露渠道、信息披露详细程度、信息披露的及时性等由于没有统一标准，都由商业银行自行决定，因此各商业银行之间在理财产品信息披露问题上的差异较大。

因此，建议监管层借鉴我国金融领域信息披露做得相对较好的《证券法》对上市公司信息披露相关规定，尽快建立统一的理财产品信息公示披露平台，制定理财各方当事人及理财产品、融资项目、担保、承债能力、偿还能力等信息披露的统一标准，规范各方理财业务主体、融资主体的市场行为活动，促进中国理财资本市场健康有序地发展。

六、建立理财产品内部审计与外部监理监督制度

破除刚性兑付后，为了防止理财金融机构与融资人互相勾结、恶意串通、互相输送利益，损害投资者的合法权益，从公平、公正、公开、诚信的制度设计要求出发，十分必要建立公开、透明、有效、完善的监督体系，不仅要建立并完善金融机构的内部监督机制，更重要的是引入第三方监督机制，即建立和完善中立公正、具有公信力的外部监督机制。

当前，理财业务尚未实现审计监督制度，只是在《商业银行理财业务监督管理办法（征求意见稿）》规定，理财产品应进行事中、事后内部审计，但对病从口入的事前关键环节，未作审计监督要求，也没有要求将内部审计的结果作为信息披露的内容。

鉴于现有理财监管制度存在的不足，建议建立和健全金融机构内部审计监督机制，借鉴项目设计、工程施工第三方外部监理制度，引入并建立和健全第三方外部监理或监督机制，规定其监督内容、方式、责任，对理财产品进行全流程同步监督，独立出具监督报告，公开对外披露。

七、厘清理财业务各方当事人的权利义务和法律责任

理财业务当事人简单来说可分为四大类：投资人、理财管理人、融资人、担保人。理财产品中法律关系主要有三大核心关系：投资人与理财管理人的委托代理关系；理财管理人与融资人的投资融资关系；理财管理人与融资人、担保人的担保关系。

理财管理人虽然只是一位中介者，却是一位特殊的中介人，一手托两家，一方面其与投资人签订理财协议合同，将理财产品卖给投资人，占有、使用、处分投资资金；另一方面其与融资人、担保人分别签订投资融资协议、合同和担保协议合同，将资金处分给融资人占有、使用，并收取收益与投资人共同分享。

这样，就存在一个致命的法律缺陷，蕴藏极大的法律风险、操作风险、道德风险。即当理财产品发生投资风险或兑付危机时，从法律上讲投资人并不能直接向融资人主张权利或行使任何权利，因为融资人从未与投资人签订任何协议合同，无需对投资人直接承担责任。投资人唯一可追索的就只有理财管理人这一中介，而中介人总以《信托法》等法律法规作托辞，说自己仅是受托人或代理人，投资风险、信用风险、市场风险等应依法由投资人最终承担，而非由其承担。如此一来，投资人真正成了冤大头，两头吃亏，只能围银行堵网点。

建议，监管层应借鉴吸收委托贷款责任划分的相关规定，尽快制定出台理财产品责任划分的监管规定及责任界限，将理财产品分为甲方委托投资和乙方委托投资。凡委托人将资金交付理财金融机构，由其指定融资人、投资项目且交付资金的，其风险责任均由理财金融机构承担，而委托投资人则不承担任何责任。只有投资人直接指定融资人、投资项目并直接与融资人签订相关协议合同，再委托金融机构代理进行理财管理的，才由投资人直接承担最终投资风险。

八、建立理财业务消费者保护监管机制与保障机制

理财产品违约发生后主要有三种救济途径：一是双方协商解决，二是提起诉讼或仲裁，三是提起破产清算。任何一种维权救济途径，在投资人与理财管理人之间进行比较，维权的责任与权利行使都适合于后者而不适合前者。第一，理财管理人是法人，投资人大多数是个人，后者维权能力弱于前者；第二，理财管理人是专业机构和专业人员，具有专业知识，方便维权，投资人形形色色，缺乏专业知识，维权能力逊色于后者；第三，理财管理人是投资协议合同的权利主体，大多数协议合同由其与融资人签订，维权责任责无旁贷，投资人不是协议合同的权利主体，心有余而力不足。

据此建议，监管层借鉴吸收民事法律、合同法等关于委托、代理责任划分的相关规定，根据国务院《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》精神，尽快制定出台理财产品委托、代理责任划分的监管规定，明晰界定理财金融机构这一特殊的委托、代理法律责任以及相关协助义务，切实保护投资人合法权益，防范和化解金融风险，构建公平、公正的市场环境，从而促进保障金融市场健康发展。

栏目主持：薛谷香 张 奕 邵庆义 王梦琪

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刚性兑付

是指在合同约定期限内，无论支撑金融产品的项目成功与否，当理财资金出现风险、产品可能违约或达不到预期收益时，作为发行方或渠道方的商业银行、信托公司、保险机构等机构为维护自身声誉，往往通过寻求第三方机构接盘、用自有资金先行垫款、给予投资者价值补偿等方式保证理财产品本金和收益的兑付。