咨询热线

咨询热线

主持人:向春华 （周一～周五8∶30—11∶30）

(010) 89946164

QQ : 1187050493

灵活就业者转为职工参保后退休年龄如何确定

主持人:

某女职工曾作为灵活就业人员参加城镇职工养老保险，后受聘至企业工作并按照企业职工身份参保缴费。请问这部分人员的退休年龄是按照灵活就业人员55岁退休还是按照企业女职工50岁退休，有无具体的政策依据？

甘肃读者白女士

白女士:

劳动保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发[2001]20号）规定，城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员退休年龄为女年满55周岁。各地对此有一些具体的规定，比如有的规定以企业职工身份参保3年后才能以50周岁办理退休。由于从国家层面缺乏具体的规则，地方的这种政策性规定原则上是有效的，可以按此处理。

如果地方没有此类具体政策怎么办？我们认为应考虑两点，一是要具有统一性，即对于类似人员都要采用相同的办法；二是劳社部发[2001]20号文件关于灵活就业参保人员退休年龄的规定，是根据该类人员办理退休时的特定参保属性确定的。在没有明确时，申请办理退休时系以企业职工身份参保的，宜遵照职工一般退休年龄规定。

主持人

临近退休人员因病不能工作怎么办

主持人:

我单位一女职工，休长期病假满两年，假期满后仍无法从事生产工作。其现年46周岁，在我单位工龄27年。对其应怎样处理为妥？依据是什么？

辽宁读者王女士

王女士：

《劳动合同法》第四十条规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是该法第四十二条规定，劳动者“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，用人单位不得依照第四十条的规定解除劳动合同。既然不能解除劳动合同，那么你单位就必须继续保持与该职工的劳动关系。在劳动关系保持的情况下，劳动者没有过错时，用人单位应当保障其基本生活；同时鉴于劳动者没有提供劳动，用人单位可按最低生活保障标准支付其生活费，并为其缴纳各项社保费。

主持人

补发的绩效工资等应否追加为缴费基数

主持人:

某单位按照政策规定补发了已退休人员在职期间的绩效工资、艰苦边远津贴等。退休人员能否要求将增补部分追加到以前年度的养老保险缴费基数里并要求重新核算养老金标准？

宁夏读者薛女士

薛女士:

根据补发原因可将绩效工资及津贴的补发分为两种情形。

一是用人单位当时少发了绩效工资及津贴，即应发未发。此种情形实质上属于用人单位未及时足额支付劳动报酬，属于违法行为。因为用人单位未依法足额支付劳动报酬而导致缴费基数降低，亦属于违法行为，在法定期限内应予纠正。这从《劳动法》《社会保险法》《劳动保障监察条例》等法律法规来看，是有明确的法律依据的。根据《劳动保障监察条例》规定，如果用人单位的违法行为在两年内没有被发现，则不予追究。因此，参保人员在退休两年内发现原用人单位少缴社保费的，可以要求用人单位补缴，补缴后可重新核算养老金。

二是用人单位根据实际发放工资时的法律政策，并不存在少支付工资和津贴的问题，是其后由于新出台政策溯及既往的规定而需要补发工资或津贴。在此情形下，原单位支付的劳动报酬是合法的，依此确定的缴费基数也是合法的。此种情况是否可以补缴社会保险费并无明确规定，因此不宜强制要求用人单位补缴。问题在于，如果用人单位自愿补缴，社保机构可否接受？我们认为，用人单位自愿补缴，于个人、于制度都有益处，应接受为宜。考虑如果补缴时间过长不利于社会保险关系的稳定，可参照上述两年时限执行。

主持人

安装义齿费用能否纳入医保基金支付范围

主持人：

《关于确定城镇职工基本医疗保险医疗服务设施范围和支付标准的意见》（劳社部发[1999]22号）规定，基本医疗保险不予支付费用的诊疗项目范围包括“义齿、义眼、义肢、助听器等康复性器具”。各地也都有类似性规定。《社会保险法》第三十条规定，“应当从工伤保险基金中支付的”“应当由第三人负担的”“应当由公共卫生负担的”“在境外就医的”医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，并不包括前述规定。那么前述规定是否与《社会保险法》相冲突？牙齿是人体的重要组成部分，是实现咀嚼功能的基本依据，对健康影响很大。为什么牙病的治疗费用可以纳入医保基金支付范围，而安装义齿的费用不能进入医保基金支付范围？特别是医保个人账户资金，本质上属于个人所有，是不是可以将其用于支付安装义齿、种植牙等费用？

江苏读者林先生

林先生：

《社会保险法》第二十八条规定：“符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。”这是基本医疗保险基金支付的一般条款，所有纳入基本医疗保险基金支付范围的费用都必须符合这三大目录、标准。对第三十条规定的准确理解应当是，符合第二十八条规定的医疗费用，如果属于这四种情形，仍不予支付；如果不属于第二十八条规定费用，根本就不能纳入医保基金支付范围，更谈不上第三十条的适用问题。

关于义齿的安装费用，目前属于不符合《社会保险法》第二十八条规定的费用，自然不应纳入医保基金支付范围。但将来能否纳入医保基金支付范围，可以讨论和研究，需要考虑公民健康、基本医疗保险保障目的、基金平衡等多种因素确定。

主持人

配偶与子女：谁提供主要生活来源

主持人：

一职工工亡。其父亲现每月享受养老金3200元，母亲没有养老金。其母亲声称系由工亡职工生前提供主要生活来源。该职工所在单位为企业化管理事业单位。其生前两次离婚，大女儿现年15岁，二女儿现年5岁。请问，其母亲可否享受供养亲属抚恤金？

山东读者王女士

王女士：

一般情况下是不能的。

《因工死亡职工供养亲属范围规定》第三条规定，属于供养亲属人员范围，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源的，可按规定申请供养亲属抚恤金。确定特定亲属能否享受供养亲属抚恤金的核心问题在于：“提供主要生活来源”的判断。对此应当遵循的判断方法是：有法律明确规定的，依法律；没有明确规定的，看证据。

第一，从目前的法律规定等判断，其母亲应由其父亲提供主要生活来源，而不是其子女。《婚姻法》第十七条规定，夫妻一方的养老金属于夫妻共同财产。其父亲每月养老金为3200元，可以简单理解为其母亲应当获得其中1600元。当然从法律的含义来说，其母亲对其父亲的这3200元月收入均享有支配使用权，而不单单是其中的一部分，因此无论如何应认为其母亲已获得主要生活来源。

有人认为，《婚姻法》不适用于此种情形的判定，这是对法律的无知。在中华人民共和国境内且具有中国国籍的公民，其结婚、离婚、婚姻关系存续期间的权利义务必须适用《婚姻法》。因此根据《婚姻法》，配偶对于配偶的养老金拥有共同所有权。在判断某个公民是否属于供养亲属时，需要根据对其适用的各种法律法规确定，但不能仅仅适用供养亲属规定。

只有在配偶一方养老金极低，不足以承担夫妻两人的最低生活时（即两人平均后低于当地最低生活保障线），虽然配偶一方仍依靠对方养老金生活，但可认为不是从对方养老金获得主要生活来源。

第二，《婚姻法》第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。”第二十一条规定：“子女对父母有赡养扶助的义务。”《现代汉语词典》（第6版）对扶养的定义为“养活”；对“扶助”的定义为“帮助”。因此从词义来看，夫妻一方有养活配偶的法定义务，而子女对父母只有帮助的法定义务，没有养活的义务。其母亲应当由其父亲养活，而不是子女。其父亲对其母亲有法定的扶养义务，而子女只有赡养义务，扶养义务远大于赡养义务，从扶养义务对抗赡养义务的角度，也只能认为妻子应从配偶而非子女处获得主要生活来源。因此认为其母亲的主要生活来源来源于其父亲，符合法律规定。

第三，从亲属法的角度，夫妻关系是最为重要、最为特殊的亲属关系，高于其他任何亲属关系。夫妻属于法律和经济共同体，需要共同承担对家庭、对社会、对国家的责任和义务，相互之间的担当和责任高于其他亲属关系，从此角度其母亲也应当由其父亲而非子女供养。

第四，从我国社会状况看，在父母一方有养老金时，无直接收入一方的主要生活来源绝大多数均来源于有养老金一方，子女最多仅给一些补助性质的资助；事实上，很多时候，并非子女给父母主要生活来源，而是父母接济子女（啃老）。因此从社会现状来看，这种状况下，通常也是由配偶而非子女供养。

从该职工的实际情况看，也基本不可能发生由其承担供给母亲主要生活来源的事实。毫无疑问，在当今中国的普通家庭，子女的教育和生活开支是家庭最为主要的开支。该职工的大女儿15岁，小女儿才5岁，其每月支付给两个女儿的抚养费应占其收入的主要部分；其还可能承担前妻及家庭的生活开支，其月工资应付这些费用通常已经捉襟见肘。从社会现实看，面对此前此景，不仅儿子出不起每月超过1600元的赡养费，生活无忧的父母也不忍心叫儿子每月再支付如此多的赡养费。更可能的情形是，养老金比较丰裕的父母可能要帮衬子女。

另外一个必须顾及的现实是，如果儿子给自己的父母（尤其是有着丰裕养老金）每月1600元，那么通常就要给岳父母至少同样数额的生活费。一个工薪阶层能承担起这样的经济负担？

在本例中，认定母亲由工亡儿子生前提供主要生活来源，既不合法，亦不合情，且违背常理，社保机构如向其支付供养亲属抚恤金，很可能会被追究法律责任。

主持人

用人单位能否单方调整劳动者工作岗位

主持人:

某劳动者为公司电话客服人员，该工作岗位在劳动合同中有明确约定。在长达数月的时间里，公司发现其经常请假，经常性不能按照公司规定时间上下班；且在服务中由于记错客户信息而导致客户投诉。因此，公司认为其不适合继续在原岗位工作。请问，针对这些情况，公司能否直接将其调至其他部门工作？如果不能，应该怎么办？

北京读者张女士

张女士:

根据《劳动合同法》第十七条规定，工作内容为劳动合同的必备条款。第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”据此，工作岗位作为工作内容的重要组成部分，在劳动合同已经明确约定的情况下，其变更属于劳动合同内容变更，原则上应当与劳动者达成一致意见才可以变更。

但这不是绝对的。《劳动合同法》第四十条还规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。根据这一规定，如果劳动者不能胜任原岗位的工作，用人单位不仅可以调整工作岗位，还可以解除劳动合同。当然，适用这一条款的条件是：劳动者不能胜任原岗位工作。对于单位而言，稳妥起见，应当先对该员工错误和不当行为进行批评教育；如果之后再次发生类似情形，则可以认为不能胜任原工作。

主持人

“断保”期间的工伤保险待遇应否由基金支付

主持人：

《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”其中，“未依法缴纳工伤保险费”是仅指从未参加过工伤保险因而从未缴纳过工伤保险费的职工，还是包括曾经参保并缴纳过工伤保险费但是发生工伤时未缴费的“断保”人员？“断保”或“欠费”期间发生的工伤，其工伤保险待遇由谁承担？

河南读者柳先生

柳先生：

《社会保险法》第四十一条规定并不存在歧义。根据法律的基本解释方法——文义解释，该条规定的“用人单位未依法缴纳工伤保险费”必然包括“断保”情形。即从法律条文的字面含义来看，任何未依法缴费的行为，都属于“未依法缴纳工伤保险费”。在此期间发生的工伤，严格来说，都应当由用人单位支付工伤保险待遇。该条款和《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”是一致的。即缴费为参保充分且必要的条件，未缴费即未参保。当然，如果用人单位未足额缴费的数额较小，且非故意所致，可以认为用人单位“已经依法缴纳工伤保险费”。

根据《社会保险法》第四十一条规定，“断保”或“欠费”期间发生的工伤，其工伤保险待遇应由用人单位承担。该规定也是明确的。用人单位对此应当作为第一责任人承担待遇给付责任，这也是其实施违法行为——未依法缴费的必然后果。

《工伤保险条例》第六十二条第三款规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”根据这一规定，用人单位补缴“断保”或欠费期间的社保费和滞纳金后，新发生的相应费用纳入工伤保险基金支付。

主持人

（本栏目漫画作者均为李伟）