工具理性视角下的中国古代法治传统

臧苏冉

摘 要：现代法治实质上是承认法律至上的一种价值追求，而中国传统政治中的“法治”与现代“法治”之间具有深层次的差异，这种差异从法律文化角度阐释就是中国的“法治”传统自近代以来一直被看成是维护“专制”的统治工具，这也是中国传统法治与现代法治的根本区别。

关键词：工具理性 传统政治 法治

近代以来尤其是受梁启超先生思想的影响以来，多数学人都认为中国自秦以来两千多年的传统社会都是“君主专制”统治的社会，一时间，专制成了中国传统社会的代名词。然而，“君主专制”是18世纪才产生于西方的概念，把这样一个西方的“帽子”扣在中国两千多年传统政治社会中似乎太过牵强也不合时宜，因为即便是君主也是在默认了的“儒表法里”的政治秩序下来统治王朝国家的，而不是完全按照君主的意思来进行统治的。细细观察，“法治”在古代社会的政治统治中一直居于比较强有力的地位且从未中断过，只不过在中国传统政治社会中，“法律”更多的是作为一种工具为统治者服务，它的至上性没有得到体现或从未把它提高到那么高的层次，因为在世袭制的古代王朝国家中，天下国家、天子等理念使从士大夫到贫民阶层都完全臣服于君主的统治，全天下都把希望寄托在贤明的君王身上而不是良效的法治上，这也就不可能把法治作为一种至上性的价值追求放在很高的地位并努力建设法治社会。

1 大一统的世俗政治追求与法治

春秋以降，中国传统社会的政治现实逐渐向以实力为标志的世俗权力发展，大一统的政治权力使法律降至工具的地位，难以成为至上的权威。中国的文明时代从夏代始，但夏代的历史因缺乏可靠的文字记载而无从查考。我们可以用事实材料加以佐证的历史由殷代盘庚开始。殷商时代的中国人也和同时代的其他地域的文明人一样盛行着祖先和自然崇拜，“殷人尊神，率民以事神。”（《礼记·表记》）但他们是把上帝作为至上神的，这种“帝的至上性无疑是殷代王权至上的反映，神是人创造的”。这说明了殷人宗教意识的世俗化倾向，是王权不断膨胀的反映。到周代虽然还保留着对天地的原始崇拜，但是为论证“王”统治的合法性提出了王权神授、天子独尊的观点，因而把政治权威与宗教权威合而为一。春秋战国时期，长期的政治动荡、混乱与无序，诸侯国之间此起彼伏的军事争夺，迫使人们用新的角度和眼光来审视所面临的社会政治现实，儒、墨、道、法各家纷纷登台亮相，他们为君主献计献策，为天下一统寻找理论根据。诸子百家讨论的似乎是不同领域的问题，实非如此，他们共同关注的焦点是治乱兴衰问题，他们奔走游说、著书立说，都是言治乱之事，各家之间的区别只是技巧与方略的不同，其内在的取向和价值是一致的。

诸子百家中，法家以重法而著称于世，韩非子是其集大成者。他与其他思想家不同，在处理君主与国家、君主与社稷的关系问题上，他与儒家主张的国家之利高于君主之利学说相反，直截了当地提出君利中心说。天下是君主的私有物，国家只不过是君主实现个人目的的工具。在韩非子看来，“法”是君主治国的不二法门，“法”的目的是为了“治事”，即所谓的尊公废私。“夫立法令者以废私也，法令行而私道废矣，私者所以乱法也。”（《韩非子·诡使》）“道和者乱，道法者治。”（《韩非子·五蠹》）他坚决主张以法治国，反对贤人政治“上法而不上贤”。由此观之，韩非子所说之法只不过是君主手中的治国工具，其理论核心就在于维护君主的绝对专制统治。

春秋战国的巨大社会变动，极大地推动了世俗权力即王权的发展，诸子百家的学说为王权统治的合理性与合法性提供了理论上的论证和说明。理论与政治现实的合力使世俗权力最终发展为专制皇权这种至高无上的绝对权威，“法”和其他范畴一样都绝对地降至次一级的层次，即工具层次，成为专制皇权的附属品。这种工具性的定位决定了它未来两千多年的发展趋势与历史使命，使它无法也不可能成为至上性的权威。与春秋战国大体同时代的西方文明的源头古希腊却是另一种文化景观，它虽然与春秋战国一样，在同一文化区域和同一民族范围内，呈现出许多国家并立的局面，但古希腊人却把各城邦的独立自治当作常态接受下来。城邦之间虽然也经常发生战争，但主要目的是为了争夺霸权，而不是兼并土地和人民。在古希腊，城邦被视为平等的自由公民的自治团体，它在本质上是民主的，没有民主就没有城邦。

由于古希腊较为特殊的自然地理条件、民主自治的文化性格，使得他们没有追求统一的内部驱动力，一个小规模的政治实体就是一个国家，它对外独立，对内享有完全的自主权。在古代希腊，城邦本位主义有着深刻的宗教根源，城邦既是政治共同体，又是血缘和宗教的共同体。因此，思想家们考虑的核心问题是选择什么样的政体才能使公民过上更优良的合乎正义的生活，以及由谁制定什么样的法律才能更有效地保障公民的权利与自由，才不致遭受人的恶性因素如偏私等方面的侵扰。在古希腊由于没有天下统一的需要，因而也就不会发展为中国那样的专制王权，他们以城邦制度为依托，树立起法律的权威。两种不同的政治背景，塑造了不同的法律传统。

2 法律权威依附与个人政治权威

在中国传统政治社会中，法律虽然也具有权威，但它是依附于专制王权而起作用的。“法”是由人确立的一种规范、一种制度，即“法制”，是“人治”的一种手段和形式。

春秋战国剧烈的政治变迁，使得王权日益膨胀，至秦代被定为至尊，因而，中国古代政治的鲜明特质是“人治”国家，而非“法治”国家，虽然也讲“法治”，有的朝代法律体系健全，法律制度完备，但它仍然是以“人治”为前提和基础的，“人”（皇帝）高于“法”，（皇）权高于“法”，“法”只是作为历代帝王进行政治统治的有效工具，权威皇帝的法律也就具有最高权威，无能或傀儡皇帝的法律也就大大打了折扣，法律的权威随皇帝的强弱、朝代的兴衰而变化。韩非子曾谆谆告诫君主：“法者，事最适者也。”（《韩非子·问辩》）即适合时代，符合事理，有利于君主统治的规范、手段都可以称之为“法”。春秋晚期，“法”与“刑”基本是同义的，随着春秋成文法的制定，与战国初期变法运动的展开，“法”与“刑”才逐渐区分开来，“刑”成为“法”的重要组成部分，主要表现为强制性的方面即惩罚的规定和惩罚的手段，“法”则比“刑”宽泛得多，除“罚”以外还有“赏”。君主和政府颁布的各种行为规范都可以称之为“法”，但中国人仍把“法”视为“刑”，“刑”即是“法”。在《管子》中关于“法”有多角度的定义，如：“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。法律政令者，吏民规矩绳墨也。”（《管子·七臣七言》）又有“法者，天下之程式也”（《管子·明法解》），还有“法者，天下之至道也”（《管子·任法》）之说。由此可知，“法”是法令、律例与制度的结合体。因此，后世所说的变法是指主要制度、治国方略的变化，当然也包括法律本身的变化。在中国古代，纯法律是以刑律的形式出现的，并随着朝代的更替而不断发生变化，秦有《秦律》、汉有《汉律》、唐有《唐律》、清有《清律》，虽然其基本精神和基本功能一致，但随着时代的不同，在具体规定的用刑原则、幅度、轻重等方面有所损益，这些都说明了法律随人（皇帝）而变化的事实。

中国古代人治之下的法治还可以从法源角度加以说明。在皇权专制的人治制度下，皇帝本人是凌驾于法律之上的，皇帝就是最高的立法者，皇帝所说的话、所批示的奏章都具有最高的权威，如果法律条款与皇帝的言行相冲突，则以皇帝所说的话为准。《管子·任法》中说：“有生法，有守法，有法于法。夫生法者，君也。守法者，臣也。法于法者，民也。”君不仅是最高的立法者，而且立法时还可以根据自然与社会条件的变化而调整法律规范。如顺天道，行四时之政，“随时而变，因俗而动”等。君主不必背历史包袱，圣君之治应该是“不慕古，不留今，与时变，与俗化”（《管子·正世》），根据以上原则立法治民。

3 完全服务于统治秩序的法律

中国古代以维护专制统治秩序为根本出发点，以发达而完备的刑法体系著称于世，而在古罗马则构成以发达的民法为核心的法律体系。中国专制社会的历代统治者无不以统治秩序的确立与巩固为根本出发点和归属，维护统治者本人、家族的权势与地位才是其真正目的所在，礼、法、刑、政均是实现这一目的的手段。

韩非子曾告诫君主“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也”（《韩非子·定法》）。对于敢于违反统治秩序者予以严酷的惩罚。因此，中国古代的法律以刑法和刑罚的规定最为详尽，也最为酷烈。中国古代刑法的源头可以追溯到夏禹时期，甚至更早，“尧能单均刑法以仪民”（《国语·鲁语上》），《康诰》上则有“殷法有伦”的记载。到周代则有“国有乱政而作九刑”之说。西周穆王时期制定的《吕刑》规定得更为详细，把刑分为三种：五刑、五罚和五过，即肉刑、罚金和免于处罚的各项规定。春秋时期鲁国大夫臧文仲曾说：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭仆，以威民也。”（《国语·鲁语上》）春秋时期，郑国子产铸刑书，开创了公开的非为贵族所垄断的成文法的先河。战国时期著名的成文法当属李悝的《法经》，其主要内容分为六个部分，即盗、贼、囚、捕、杂、具，其中盗、贼讲的是犯罪的种类，囚、捕讲的是断狱和捕亡，杂、具讲的是惩治犯罪和定罪量刑的规定。在当时的历史条件下打击盗、贼是主要目标，盗是窃财，贼是毁则，破坏扰乱社会秩序的行为，则是法则、社会秩序，任何扰乱破坏社会秩序的行为必然遭到统治者的严厉打击和惩罚。秦统一中国后，所制定的《秦律》基本承继《法经》的内容，把《法经》的六法改为六律作为国家颁布的正式成文法典，汉承秦制，后世次第沿袭，直迄明清。各代根据情况有所损益而已，但有一个共同点，即刑罚都是十分残酷的，如秦的刑罚分为12 类，其中死刑有戮、弃市、磔、定杀以及见于其他记载的族、夷三族、枭首、车裂、腰斩、体解、凿颠、抽筋、镬烹、坑、具五刑等；囚刑有黥、劓、刖、宫等；徒刑有城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇、侯等。除以上三种刑外，还有笞刑、耐、完刑、迁刑、赎刑以及赀、废谇、连坐、收等。刑罚酷烈可见一斑。

在中国的刑法体系中，没有公法与私法的区分，也几乎没有私法的地位。即便在秦以后的法律体系中有些许的民事条款，但从总体上看是微不足道的，只不过是刑法的副产品。在罗马法中法的目的就是界定和保护个人权利的，它的私法体系十分庞大而完备，法的职能主要是保障权利义务的体系，公法几乎是微不足道的。

历史有太多的偶然和必然，中国传统政治文明之所以能延续几千年经久不衰，主要是因为它有一种内在的遗传密码，它有不同于西方的独特的东西。我们不可否认中国传统政治社会的“法治”传统作为一种文化基因沉淀于中国人的精神之中，作为古代帝王维持各自朝代政治秩序的有效工具，它的影响是深远的，如果我们仅用现代西方民主、自由、平等的理念来考量、来评判中国古代传统政治是有失偏颇的，是对历史的一种不负责任的表现，这并不是说我们就要否定自由、民主、平等的价值，作为现代多民族国家共同追求的价值，我们更应该在传统与现代之间找到一个很好的契合点，从古人的智慧中、从古代传统政治经验中汲取推进自由、平等、公正、法治国家的构建进程。历史远未离我们而去，也从不曾离去，作为当今人口最多、面临问题最为复杂的多民族国家，我们更需要从古代历史的传承基因中寻找良方，寻找治国理政的秘诀。

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