代孕的喜与悲

吴涛（辽宁大学法学院，辽宁　沈阳　110036）



代孕的喜与悲

吴涛
（辽宁大学法学院，辽宁沈阳110036）

从2014年5月15日宜兴冷冻胚胎继承案一审的判决到2014 年9月17日案件二审的落锤，有关胚胎属性及胚胎继承的争论一波三折，公众对代孕的态度处于易变阶段，如2010年广州富翁八胞胎事件之后绝大多数人都对代孕行为持批判的态度，而时隔四年针对宜兴冷冻胚胎继承案更多的人认为应该适当放开代孕的禁令而不仅仅指的是该案中的当事人而是扩大到了社会上更多的特殊需求人群。

代孕行为严格区别与传统恶俗遗留下来的借腹生子行为，借腹生子行为指怀孕、生殖和性直接结合在一起的而代孕则是一种辅助生殖技术，是与性无关的。代孕的问题并不仅仅是国内的问题，国际上发生的相似案件同样不为少数：比如说美国朱利耶·路易斯·戴维斯和玛丽·苏·戴维斯在离婚诉讼中，女方渴望曾为母亲，希望拥有“冷冻胚胎”的所有权，男方主张宁愿使胚胎保持现状，坚决拒绝成为父亲；美国新泽西州曾做出判决试管婴儿归真正的父亲养育，而代孕母亲尽享有探望权；1985年英国地方法院也做出过判决孩子归雇主一方，1987年泰国和新加坡为避免代孕行为的后续争端规定谁生了孩子，孩子就归谁。据有关调查数据显示20年前我国育龄人群中的不孕不育率仅为3%处于世界较低水平，而2014年全国平均每8对育龄夫妇中就有一对面临生育方面的困难，不孕不育率高达12.5%-15%，接近发达国家15%到20%的比例。

一、代孕的利与弊

生育权受到法律的保护，但该处的生育权是有限制的起码他应该以结婚为前提，否则会造成更多的未婚生育或单亲妈妈的压力。

（一）代孕的弊端

代孕行为没有纳入法律规范的范畴，为此涉及到的一切人都有可能成为行为的受害者，法律没有设定保障范围。

1.代孕带来的社会问题：代孕带来了诸多的社会问题，如：同性恋上的问题、超生问题、卵子黑市交易问题、恶性链条问题、健康成长问题、价格中的男婴价格高于女婴价格，性别歧视问题。

2.行政处罚或刑事犯罪问题：诈骗案件与抢劫案件、雇主的强制性的性侵犯行为、贩卖婴儿或变相卖淫等。

3.对婴儿的损害：婴儿的发育问题、代孕子女的归属问题、健康权与继承权等问题。

4.代孕母亲的权益：如意外流产索赔难、代孕中的身体损害、人格歧视问题。

5.被代孕方的权利：被代孕方同样面临着苦不堪言的侵害可能。除了上述代孕方反悔不交付孩子的情形外已久存在许多值得思考的隐形危及。如，名誉方面、家庭内部伦理问题、家庭稳定问题。之所以会出现上述种种问题重要的一方面原因在于：目前技术水平而言代孕必须借助妇女的身体才能完成，在这一必备要素之下隐藏的诸多问题难以避免。

（二）代孕的有利一面

代孕技术作为改造自然生育的人工辅助生育技术，设计之初就是为了适应少数不能生育家庭的需要，而绝不是商业化的盈利行为；必须给高达12.5%的不孕人群一条合法的道路去走。严禁代孕行为并不等同于能制止代孕行为，因为法律的严禁与社会的需求之间存在着脱轨，使得明知行为不合法而不得不做出违法的选择。为此在代孕问题上“堵”不如“疏”，面对上述诸多的问题很显然并不是完全的疏通，而是有严格限制条件地适度开放。

二、各国及地区在代孕问题上的态度

在美国商业代孕也是合法行为，但是前提是只为子宫存在缺陷的女性服务；而澳大利亚与印度等国则在一定程度上允许代孕，印度代孕产业非常发达，成本也非常低，一次代孕的成本为10万卢比折合2108美元；但是印度不久前出台规范代孕市场的法律草案，规定代孕妇女不能同时是卵子的捐献者，但可以是不孕夫妇的亲戚或专门从事代孕的妇女；代孕在法国、德国则是禁止行为。我国台湾地区规定代孕必须向台湾“卫生福利部”申请，双方条件和契约内容经审核通过后才被允许实施代孕。为避免“代孕”行为物化，应限定代孕次数。必须为不孕夫妇，代孕方年龄限制为20到40岁之间，必须是无偿方式，不允许卵子来自于代孕方，24周之内可以选择流产，并且排除民法1063条的适用，即代孕者仅代理怀孕与代孕子女并无血缘关系。而我国大陆地区在这方面的规范主要体现在两个规范中：《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第2款规定禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；《人类辅助生育技术规范》中规定禁止实施胚胎赠送。

三、代孕问题上的建议

（一）主体的限制

1.委托人限制：（1）委托人必须是夫妻双方，具有合法婚姻形式且婚姻关系处于存续期间并且没有其他证据证明婚姻关系有随时结束的可能性。（2）委托女方需要穷尽了一切医疗手段仍不能生育，且双方无健在的子女。

2.受托人的限制：（1）必须达到法定婚龄必须是完全行为能力人且生理上符合生育的条件，如果是处于婚姻状态中的妇女，代孕应征得其丈夫的书面同意。（2）身体健康，无任何不利于生育的疾病和不良嗜好。（3）不允许直系或三代以内的旁系尊亲属为卑亲属代孕，除此之外的亲属之间基于自愿原则可以代孕。

（二）内容的限制

1.委托人的权利义务：委托人必须接受代孕所生的婴儿无论男女、无论健康与否、无论婴儿数量均与之形成亲子关系。委托方应遵守计划生育政策及时代孕得子之后，自身身体恢复了生育能力也不得再生育。委托方需要支付合理费用，金额以代孕母的营养、误工、交通、医疗、住宿等费用为限。无偿性是代孕行为最重要的特征之一，严禁商业化的代孕行为。

2.受托人的权利义务：受托人在接受试管之前必须进行强制性的健康检查，在怀孕期间保持良好的生活习惯，不擅自堕胎，但是当代孕母与胎儿的健康发生冲突时以代孕母的健康优先。受托人必须在合理期限内交付婴儿。代孕的客体不应当视为是身体的出租或婴儿的出卖，更合理的说法应该是行为。

（三）法律监管

1.代孕方式法定化：禁止变相的商业代孕，禁止约定酬金如果生育与金钱挂钩，代孕行为商业化则必然双方主体必然都会存在着冒天下之大不韪的投机心理，使得代孕行为雪上加霜。

2.遗传物质的限定：从遗传物质方面考虑，只能允许与委托夫妻有血缘基因关系的胚胎代孕，严禁使用代理母亲的卵子。

3.监管机构及职权：代孕已经突破了私人行为的范围而更多的表现为社会性，从比较法上来看，代孕的申请等等均有专门的机构进行监管，国内也应存在着相应的部门接受申请、负责审核及监督。

中图分类号：R05

文献标识码：A

文章编号：1671 -864X（2015）05 -0075 -01

作者简介：吴涛（1989—），女，汉族，河北省保定市人，法学硕士，辽宁大学法学院，研究方向：民商法学。