死刑犯适用辅助生殖技术的法理辨析

张为易

摘要：作为替代自然生殖过程中某一环节的人工辅助生殖技术，是伴随着人类对生育活动认识的变化而发展起来的。生育权的法律性质从身份权发展到人格权，以及辅助生殖技术的长足进步，促进了生育与婚姻的分离，这些变化为死刑犯适用辅助生殖技术提供了客观基础。从刑罚目的来看，死刑犯实现生育权不违背正义价值，关于死刑犯适用辅助生殖技术会产生负面社会效应的观点值得商榷。

关键词：辅助生殖技术；生育权；死刑犯；刑罚目的

中图分类号：D924.1文献标识码：A文章编号：1003-0751（2016）10-0063-03

辅助生殖技术又称人工生殖技术，指自然生育过程的某一环节被人工技术所代替。因此，辅助生殖又称“替代性生育”“非自然生育”，强调生育过程的非自然性。辅助生殖技术最初的服务对象主要是那些深受不孕不育困扰的夫妻，目前，其适用范围扩展至那些非基于生理原因而诉诸此技术的群体，如在婚姻家庭破裂后仍希望孕育孩子的单身女性以及女性同性恋者等。一个刑法上的问题随之而来，即死刑犯是否能够适用辅助生殖技术实现生育？本文通过梳理辅助生殖技术的发展及其与生育权实现之间的关系，试图厘清这一法理问题。

一、问题的提出除了人工授精和体外授精，现代辅助生殖技术还发展出了无性生殖的新类型。①本文主要从生育权的角度探讨与人工授精和体外授精相关的一些法律问题。

1.人工授精技术及所生子女的法律地位

人工授精是将精子人为地引入女性子宫中，使其受孕成功的方法。②有学者根据精子来源是否为丈夫，将人工授精划分为同源人工授精和异源人工授精。③异源人工授精涉及婚姻之外第三人的生殖细胞，涉嫌侵犯伦理而备受社会责难。但这一技术能给不孕症、遗传疾病患者等人群展示乐观的生育前景，传统道德观念因此作了一定的让步。④不过，一个法律上的问题是，异源人工授精所生子女的法律地位如何？目前，为了更好地维护通过异源人工授精方式所生子女的利益，一些国家赋予其婚生子女的法律地位，但要求具备两个条件，即必须在夫妻关系存续期间受孕，以及夫妻双方对采用异源人工授精方式都表示同意。

2.体外授精技术与代孕

最为人熟知的体外授精技术是胚胎移植技术，这种技术主要通过胚胎移植解决一些女性的受孕困难。体外授精技术催生出了“代孕”这种新型生育形式。“代孕”包括三类：一是借腹代孕，即精子、卵子都来自夫妻双方，由代孕者孕育胚胎；二是借卵代孕，即精子来自丈夫，卵子由代孕者提供，经体外授精后由代孕者怀孕生育；三是捐胚代孕，即捐赠者的精子和卵子形成胚胎后由代孕者进行孕育，委托者、代孕者与孩子均无基因关系。

3.死刑犯适用辅助生殖技术的认识梳理

随着时代的进步，学界开始思考死刑犯的人权保障问题，探讨他们能否适用辅助生殖技术实现生育。虽然生育权是公民享有的一项基本人权，但对死刑犯而言，其是否享有生育权、其生育权是否应当受到限制等问题，我国现行法律对此没有相应的规定，法学专家对此看法不一。有学者认为，对死刑犯适用辅助生殖技术会削弱死刑的刑罚效果，违背刑罚目的。也有学者从子女成长教育的角度论证死刑犯适用辅助生殖技术会产生负面社会效应。笔者认为，在讨论死刑犯能否适用辅助生殖技术之前，应当先厘清生育权的性质及生育权与婚姻、辅助生殖技术与生育权实现之间的关系。

1.生育权的性质

辅助生殖技术的发展与生育权性质的变化相互影响。围绕生育权的性质有两种学说：身份权说和人格权说。⑤

第一，身份权说。这一学说的代表性观点主要有：我国实行计划生育和婚内生育制度，生育权只针对丈夫、妻子这些特定身份，该权利在合法婚姻的基础上产生，由夫妻双方共同享有；⑥从传统习俗来看，与某人结婚，除了意味着与其同居，还意味着与其共同生儿育女；从生育的样态来看，常态的生育需要男女双方共同参与，因而生育权应当为夫妻双方共同享有。⑦以上观点值得商榷。与某人结婚意味着与其共同生育子女，这只是多数人的选择，并不是所有人都奉行的规则，现实中结婚后不生育的情况时常出现。虽说婚姻有经济的、情感的、生育的等多重功能，但不能基于此认定生育权是一种身份权。常态的生育权确实需要男女双方共同参与，但这不能说明生育权就必须为两性共享。正如常态的婚姻必须由两性缔结，但作为人格权的婚姻自主决定权却并非由两性共享，而是由个人单独享有。生育权的实现需要两性配子结合，但生育权的享有却是彼此独立的。

第二，人格权说。人格权说通过确定生育权与人格权具有一致的特质来认定生育权的人格权属性。从主体的固有性来看，人格权是自然人与生俱来的权利。从实质层面讲，人格权是体现人类本性的权利。从利益角度看，人格权利益具有可支配性。生育行为既是人的生物机能的自然表现，又是家族延续和社会存续的基础，因此，生育权是自然人作为人所应有的基本权利，具有不证自明性。生育利益体现为主体通过对自己生育能力的支配和生育行为的控制，选择自己想要的生活。生育利益与人格利益的核心内容都在于，社会主体自由选择自己的行为和生活。⑧此外，生育权是一种维护独立人格所必备的权利，正如人格权的价值在于使人作为一个独立的个体存在。生育权在维护主体独立人格时具有与人格权相一致的内涵，不仅如此，生育权同人格权一样具有不可转让性。国际社会关于生育权的通行定义是：“所有夫妻和个人负责地自由决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得资料、教育方法的基本人权。”⑨不难看出，这一界定认可生育权的人格权说立场。

2.生育与婚姻的分离

随着社会的发展，曾经三位一体的婚姻、性、生育结构逐渐解体。辅助生殖技术的发展使得生育活动能够在客观上脱离婚姻甚至两性间的性行为而实现。社会保障制度的不断健全进一步冲击了“养儿防老”的生育观，加剧了生育与婚姻的分离。社会发展到今天，人们对于婚姻和生育的观念已经改变：缔结婚姻并不意味着必须生育，而放弃婚姻也不代表放弃生育，或者说不结婚并不意味着就没有生育的权利。事实上，主张个人享有生育权并不会否定现行婚内生育制度，非婚生育并不意味着人们会抛弃婚姻，因为婚姻还能满足人们在心理、情感等方面的需求。⑩生育权人格权属性的确立，也使生育与婚姻不再紧密联结在一起。endprint

3.辅助生殖技术对生育权的实现

生育行为与婚姻相分离之后，辅助生殖技术作为一种中立的技术跳出婚姻的框架，成为无婚姻关系的主体借以实现生育的方式。如前所述，生育权应是一种人格权。辅助生殖技术在客观上使生育活动摆脱了对男女性行为的依赖，能够更有效地保障生育权这一人格权的实现。

三、死刑犯适用辅助生殖技术的理论辨正

法律面前人人平等。生育权既然是一种人格权，死刑犯自然也应享有。不过，死刑犯在死刑缓期执行期间被剥夺了人身自由，无法通过正常的性生活来实现生育子女的愿望。在此情况下，辅助生殖技术能够为死刑犯实现生育权提供机会。对死刑犯适用辅助生殖技术实现生育目的，并不会像有些学者所主张的那样会导致死刑的适用违背刑罚目的，或者会带来负面社会效应。

1.死刑犯适用辅助生殖技术违背刑罚目的之否定

刑罚的功能具有二元性，即对于已然之罪表现为一种惩罚，对于未然之罪表现为一种教育。由此可以得出，刑罚的目的在于报应犯罪和预防犯罪。作为刑罚种类之一的死刑，当然具备报应犯罪和预防犯罪的双重目的。社会正义思想是刑罚报应目的的理论基础，那么对于一个被判处死刑的犯罪人，刑罚同样要体现社会正义价值。被判处死刑立即执行的犯罪人在被执行死刑之前，死刑犯是他在社会上的一个短暂身份状态，而他作为人的基本属性并没有发生变化。生育权作为一项人格权，在死刑犯被执行死刑之前应当予以保障，这是社会正义价值的体现。如果有能够使待执行死刑的犯罪人实现生育权的方式和途径且他们提出了这样的生育诉求，就应当给予其实现的机会。生育权是人们生而平等享有的一项权利，死刑犯的生育权是和其他公民一样的，不应因其被判处死刑而予以剥夺。作为实现生育权的一项技术措施，辅助生殖技术能够且应当适用于死刑犯。

根据康德对刑罚报应性的理解，报应意味着排除惩罚犯罪人之外的人。排除犯罪人之外的人受惩罚也是现代刑法上罪责自负原则的体现。从语义层面分析，罪责自负要求行为人自己承担所犯之罪导致的刑罚处罚。更进一步理解，刑罚的适用后果不能波及犯罪人之外的人。对于已婚且没有生育子女的死刑犯而言，在其被执行死刑之前剥夺其生育权是对其配偶生育权的一种侵犯和剥夺。从“同态复仇”的角度分析，剥夺那些未曾生育的犯罪人的生育机会不符合“以血还血，以牙还牙”的刑罚惩罚思想。在康德看来，将犯罪人的生育机会予以剥夺，是在以一种不正义去保障所谓的社会正义，因而是不正当的。

另外一个需要讨论的问题是，女性死刑犯的生育权是否需要进行一定的限制？我国《刑法》第49条规定，“审判时怀孕的妇女不适用死刑”。如果允许女性死刑犯通过技术手段实现生育权，则可能出现女性犯罪人为了逃避死刑制裁而以不正当方式实现怀孕。实际上，我国对于怀孕的女性不适用死刑的刑罚设计目的，更多的是为了保护未出生的胎儿。如前文所述，依据传统的罪行自负的刑法理论，刑罚处罚不能波及他人，对于怀孕的女性犯罪人不适用死刑正是出于这样的考虑。女性犯罪人同样具有人格权意义上的生育权，刑法对此应当予以保护，而通过代孕的方式能够最有效地保护其生育权，同时不违背刑罚目的。因为代孕技术既能满足女性犯罪人对基因延续的需要，又能避免女性犯罪人以受孕之体利用法律人性化的一面规避制裁。此种情况下，对辅助生殖技术的适用可配以严格的制度条件且要求专业医疗机构实施，以避免女性犯罪人为了逃避刑罚制裁而以非自然手段实现怀孕。目前，由于代孕在我国是禁止的，女性犯罪人的生育权保护及其生育权实现依然是一个复杂的问题。但无论如何，子女是父母生命的延续，父母在子女身上寄托了无限期望，为人父母的权利不能因为死刑犯这个身份而被剥夺。在辅助生殖技术已为数以万计的夫妇带来生育曙光的今天，希望立法能圆死刑犯一个生育后代的愿望。

2.死刑犯适用辅助生殖技术产生负面社会效果之否定

有学者从维护“子女最大利益原则”的立场，认为不应当给予死刑犯适用辅助生殖技术的机会，因为死刑犯适用辅助生殖技术后并不能为子女提供良好的成长环境，甚至会由此导致婚姻家庭解构。笔者对此并不赞同。

回顾人类生育历史的发展，生育与婚姻之间的联系实际上是进入文明社会才开始的，无婚姻的生育要远远早于婚内生育。婚内生育的最主要目的是实现双系抚育，以保障孩子在出生时就能获得较好的照顾。这样的理念为国际社会所认同，形成了“子女最大利益原则”。随着社会的发展，人类的生育需求在变化，对双系抚育的突破在所难免。事实证明，很多婚生子女并没有受到良好的养育，虐待儿童的家长屡见不鲜。现代社会所承担的功能日趋增多，不仅儿童教育社会化，家务劳动和孩子的抚育费用也有社会化的趋势。在这种条件下，即使是单亲家庭、独身者，在社会的帮助下也可以完成抚育子女的任务。实际上，一些少数民族一直认可非婚生育，这也表明双系抚育从来都是主流而非唯一的抚育方式。在丹麦，独身家庭的数量超过家庭总数的1/3。即使在北欧最保守的国家挪威，20世纪90年代中期也有将近50%婴儿的母亲是未婚妈妈。我国民众对独身生育的认可度也在提升。婚姻已经并非生育的必要条件，生育需要决定婚姻家庭的合理性，而不是婚姻家庭的存在决定生育的正当性。因此，婚姻形式只是人类生存活动中的一种选择，而不是唯一的形态。既然如此，也就不存在辅助生殖技术的适用会解构婚姻的问题。不论从婚姻与生育的关系的角度，还是从子女抚养的视角进行分析，给予死刑犯辅助生殖的机会都不会给社会带来负面效应。

四、结语

法不禁止即允许是现代法治的一项基本原则。在追究犯罪的过程中，西方国家一直贯彻有利于被追诉人的原则。在不构成法律冲突的情况下，我国应该充分保障犯罪人的权利，这符合我国法治建设的趋势。如果采用人工授精等辅助生殖技术不妨碍死刑的刑罚目的实现，就应该给予死刑犯在实现生育权方面更人性的对待。

注释

①③参见郭自力：《生物医学法律关系的刑法调整》，中南大学出版社，2015年，第178、181页。②参见廖雅慈：《人工生育及其法律道德问题研究》，中国法制出版社，1995年，第9页。④参见张越等：《医事法原理》，人民出版社，2010年，第4页。⑤⑩参见周平：《生育与法律：生育权制度解读及冲突配置》，人民出版社，2009年，第63、70、69页。⑥参见马慧娟：《生育权：夫妻共同享有的权利》，《中国律师》1998年第7期。⑦参见武秀英：《法律学视野中的权利——关于性、婚姻、生育、家庭的研究》，山东大学出版社，2005年，第172页。⑧参见樊丽君：《生育权性质的法理分析及夫妻生育权冲突解决原则》，《北京化工大学学报》（社会科学版）2005年第4期。⑨陈明立主编：《人口与计划生育立法》，西南财经大学出版社，2001年，第139页。参见王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》2003年第3期。参见高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社，2002年，第67—83页。endprint