数字贸易规则“美式模板”对中国的挑战及应对

文/李杨 陈寰琦 周念利

数字贸易规则“美式模板”对中国的挑战及应对

文/李杨 陈寰琦 周念利

“数字贸易”作为21世纪国际经贸谈判新议题一直热度不减。作为数字贸易强国，美国一直尝试为数字贸易设定一个具有约束力的全球标准，从双边和诸边谈判入手，主导了TPP、TTIP和TISA等谈判，以期构建体现自身立场的新国际贸易规则体系。近年来中国电子商务发展迅速，在数字贸易相关议题上存在巨大利益诉求。由于中美在数字产业上的比较优势存在较大差异，针对数字贸易规则的“美式模板”，中国的可接受度如何、该模板会给中国带来哪些挑战，中国作为电子商务大国应如何趋利避害等一系列问题值得深入思考。

数字贸易规则“美式模板”的基本构成及主要内容

自2000年美国-约旦FTA开始，美国主导的贸易协定文本中，除“电子商务章”外，数字贸易相关规则已“循序渐进”地深入渗透到“跨境服务贸易章”、“投资章”、“信息技术合作章”与“知识产权章”，其基本构成和主要内容如下：

1．对数字贸易基本理论问题及数字技术对现行规则提出的部分挑战做出直接或间接应对。（1）对数字贸易相关术语做出明确界定；（2）明确贸易规则对于数字服务提供的适用性，指出以电子方式提供的服务贸易要受跨境服务贸易规则约束；（3）设定一个明确可行的数字传输免关税的延长期或规定数字传输永久免关税；（4）规定给予数字产品非歧视性待遇。

2．引入机制创新元素。美国通常在其主导的区域贸易安排中通过在“跨境服务贸易章”引入机制创新元素来促进数字服务贸易自由化，包括引入“否定列表”承诺方式、剔除繁琐的“当地存在”要求、减少或限制最惠国待遇豁免等。

3．发布更具约束力和更普遍的ICT合作宣言。美国主导的双边协定中，美国倡导与其缔约伙伴在“长途通信政策”、“信息通信技术研究和标准”、“互操作性事项”、“私人信息保护和信息跨境自由移动的平衡”、“知识产权”等与数字贸易有关的领域内展开深入合作。

4．出台专门的数字贸易规则。“美式模板”中数字贸易早期规则主要涉及“透明度义务”、“电子认证和电子签名”以及“无纸化贸易”等。这些所谓的第一代规则内容相对明确简单，容易被多数国家接受。近年来，美国在区域层面，尤其在3T谈判中力推以“跨境数据自由流动”、“源代码的转移或访问”、“数据存储非强制本地化”、“网络接入与使用”、“个人信息保护”等为代表的第二代数字贸易规则，这些议题已成为相关谈判的主要内容和争议焦点。

中美在数字贸易规则领域中的主要分歧

概括而言，“美式模板”主要依托两个角度从国际经济法中为数字贸易寻求规则出路：一是促进数字贸易跨境移动并寻求降低贸易壁垒；二是追求实现网络基础设施、信息通信技术设备互联互通和相关技术规范及标准的内在协调。第二代规则在前述两个轨道上可谓同时发力，但也引发不少争议。中国有关数字贸易的法律法规要与“美式模板”相对接的话，主要难点与挑战也会聚焦于此。

1．跨境数据自由流动。这一议题是美国在3T谈判中最重要的关切。美国主导的TPP要求缔约方在“保护个人信息等合法公共政策目标”得到保障的前提下，确保全球信息和数据自由流动，从而对该议题的传统概念进行了扩展：淡化国境概念，强调信息和数据自由流动的“全球性”；在合法公共政策目标（如确保对个人信息保护）得到保障的前提下，强调信息和数据流动的“自由性”。

对于数据流动的内容，一些国家有选择地过滤或者彻底阻断数据服务的平台和内容，这从长远来看不利于国内企业发展。中小企业作为数字贸易中的重要组成部分，很多依靠电子商务才能生存下去。这些措施显然会对中小企业发展国际数字贸易造成致命打击。

“跨境数据流动”被认为是中美在服务贸易相关谈判中可能发生的最大冲突所在。在对接“美式模板”时，中国面临的具体困难主要体现在：（1）在信息和数据流动“全球性”方面，中国现行法律规定，在中国境内运营、使用网络必须接受监管，这与TPP协定所持的“去国境化”观点差异较大；（2）在信息和数据流动“自由化”方面，中国既定法律对信息和数据流动设置了一定的限制。虽然TPP协议以“维护合理公共政策目的”规定了在例外情况下成员方可对跨境信息与数据流动施加限制，但如何对此进行解读，仍存有疑问。

2．数据存储设备非强制当地化。美国在其主导的双边及区域贸易协定中，一贯明确反对“数据存储当地化”政策，原因在于这类政策的蔓延会影响到开放。TPP文本规定，“缔约方不将设立数据中心作为允许其他缔约方的企业进入市场的前提条件”。

强制数据存储设备当地化具有两面性的影响。从正面来看，它除能方便国家监管，还能有效保障数据的安全性。从负面考虑，由于在全世界范围内更容易寻找比国内储存机械性价比更高的服务，数据储备当地化会令国内企业，尤其是中小企业运营成本大大增加。

关于“数据存储设备非强制当地化”问题，中国《网络安全法（草案）》间接规定了如果企业的经营范围涉及个人信息数据业务，则必须将数据存储中心设置在中国境内。当然TPP协议同样包含“维护成员国公共政策”的例外规定，重点仍是如何解读和对接。

3．数据源代码的非强制当地化。TPP协议规定，缔约方不得将数据源代码强制当地化作为另一缔约方在其领土内进口、分销、销售或使用该软件及包含该软件的条件，其所包括的软件仅限于大众市场软件，不包括用于关键基础设施的软件。在TISA谈判中，日本也表达了包含上述条款的提议，但此文本在修改几次后没有得到其他成员国的附和。

禁止源代码公开，会提高发展中国家运用知识的成本，从而难以实现高速发展，因而也难以被它们接受。TISA成员也曾质疑禁止源代码公开的有效性，主要体现在三个方面。（1）“关键基础设施”界定不明确，金融机构是否属于关键基础设施？（2）条款中规定禁止转移或者访问源代码的是“软件”，但在实践中被植入“后门”，产生漏洞的往往是硬件，因此“禁止软件”对国内网络安全并无实质保护作用。（3）由于大部分软件的源代码是建立在其他程序的基础之上，从全局来看禁止源代码公开是弊大于利。

对于软件源代码获取的业务监管要求，中国目前仅限于服务对象为金融机构和金融监管部门的电子商务企业。TPP将不得强制转移和公开的源代码限制于大众市场软件，并不包括重大基础设施软件，而金融领域所涉及的基础软件一般被认为属于重大基础设施软件的一部分。因此，在源代码所涉及的问题领域，中国的法律规定会被认为与“美式模板”要求有所不同，但基于“美式模板”中关于该条款的“一般例外”或“安全例外”，中国现行电子商务法律法规还是存在一定的可能性来实现与此求同存异。

中国的应对

未来相当长一段时期内，中国接受数字贸易规则“美式模板”的底气和信心仍显不足，因此有必要从三个方面来应对该挑战。

1．“以攻为守”，中国可以创造有利于自身的贸易规则和环境。从规则上看，作为电子商务大国，中国可以也有必要在数字贸易相关议题上，比如技术中立原则、网上消费者保护、数字产品关税征收等，提出符合自身利益诉求的主张甚至引领相关新规则制定，以实现“以攻为守”地应对“美式模板”挑战。从环境上看，可加强国际贸易区域合作的伙伴关系，通过加强、加快与其他国家和地区的合作和谈判，如RECP谈判、一带一路建设等。另外，由于不仅仅是中国在数字贸易规则领域中与“美式模板”存在分歧，比如欧盟和加拿大在跨境自由流动中的“视听文化”贸易坚持基于“文化例外”原则适当给予保护，俄罗斯对数据存储当地化也较为保守，中国可积极与拥有相近诉求的国家和地区结成国际贸易体制建设的合作伙伴。

2．“去芜存菁”，合理利用和对接“美式模板”中的部分规则。通过深入研究分析“美式模板”的相关规则，把有利于国内乃至国际数字贸易事业的规则发展起来。例如，TPP文本提出在数据非强制当地化的同时要承认缔约国的相关法规。中国可以利用这一规则，运用相关国内法律法规就此议题提出自己的主张。由于中国针对数字贸易的法律法规不健全，从而使中国在相关谈判中的底气不足，为此，应探索构建一套完善的数字贸易法律规范，不仅将保障数据安全的目标真正落到实处，同时也为未来的数字贸易谈判提供强有力的法律后援。

3．“优化升级”，根据不符合本国国情的“美式模板”规则，有针对性地完善出价。“美式模板”中的部分规则可能会损害大部分国家利益，但也有一些规则虽然具有挑战性，但存在改善空间。如对比“美式模板”中的“跨境数据自由流动”和“数据存储非强制当地化”要求，中国采用的数字贸易政策有“限制数据跨境自由流动”和“强制数据本地化”，其本质是阻碍数字贸易开展的非关税壁垒，该政策会造成消费者福利下降等诸多负面影响。

（李杨系对外经济贸易大学中国WTO研究院副研究员，陈寰琦系对外经济贸易大学中国WTO研究院博士生，周念利系对外经济贸易大学中国WTO研究院研究员；摘自《国际贸易》2016年第10期）