新《行政诉讼法》背景下司法行政机关败诉风险控制探析——以2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件为样本

叶建丰　江传堤（浙江省杭州市司法局）

新《行政诉讼法》背景下司法行政机关败诉风险控制探析——以2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件为样本

叶建丰江传堤（浙江省杭州市司法局）

2015年新《行政诉讼法》实施后，研究司法行政机关行政诉讼败诉风险控制具有重要现实意义。本文通过对2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件数据①文中数据主要来源于《浙江法院公开网》和《中国裁判文书网》公开的裁判文书，统计时间为2006年1月1日至2016年8月31日，在数据统计时对部分数据根据实际情况进行了相应校准。进行宏观和微观分析，查找司法行政机关在败诉案件中实体和程序失范行为，进而提出相应对策，希望能对司法行政机关进一步规范行政行为、加强依法行政有所裨益。

一、2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件数据分析

（一）宏观数据分析

1.从案件时间分布上看，浙江省司法行政机关行政诉讼案件数量呈上升趋势。2006年浙江省司法行政机关行政诉讼案件2件，2007年0件，2008年2件，2009年1件，2010年6件，2011年4件，2012年11件，2013年12件，2014年11件，2015年29件，2016年（截至8月，下同）18件，总计96件。由此可见，浙江省司法行政机关行政诉讼案件数量呈现上升趋势，尤其在2015年新《行政诉讼法》实施后，案件数量急剧上升。2015年行政诉讼案件数量比2014年增长了163.64%。

表1：2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件数量趋势图

2.从审级分布上看，浙江省司法行政机关行政诉讼案件上诉率高。2006～2016年浙江省司法行政机关96件行政诉讼案件中，一审55件，二审38件，上诉率为69.09%。这一数据远远高于浙江省诉讼案件的平均上诉率，如2015年全省诉讼案件的上诉率仅为7.1%②江耘、高怡：《浙江法院2015年新收案件134.4万件》，载“中国新闻网”http://www.chinanews.com/df/2016/01-26/7733308.shtml，浏览时间：2016年9月1日。。这一现象的主要原因是：司法行政管理涉及的律师代理、司法鉴定、公证等与诉讼案件有着密切联系，甚至对相关诉讼案件的胜负起决定性作用。也就是说，以司法行政机关为被告的行政诉讼案件背后往往牵扯到一个“源诉讼案件”，原告希望通过打赢行政诉讼案件从而去改变“源诉讼案件”。当事人的这种选择，也是司法行政机关不得不面对的巨大压力。

表2：2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件一审/二审数量统计表

3.从案件区域分布上看，浙江省司法行政机关行政诉讼案件分布严重不均衡。2006～2016年浙江省司法行政机关96件行政诉讼案件中，省司法厅12件，杭州市20件，温州市17件，绍兴市13件，台州市11件，金华市10件，嘉兴市5件，丽水市3件，衢州市和宁波市分别2件，湖州市1件，舟山市0件。其中，省司法厅、杭州市、温州市、绍兴市、台州市行政诉讼案件合计83件，占全省司法行政机关行政诉讼案件总数的86.46%。这一现象与司法鉴定机构、律师事务所等的分布不均衡有很大关联，也一定程度上反应了各地民众法治观念的差异。

表3：2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件区域分布图

4.从行政机关层级分布上看，浙江省司法行政机关行政诉讼案件主要集中在地市一级司法行政机关。2006～2016年浙江省司法行政机关96件行政诉讼案件中，省司法厅12件，占12.50%；地市一级司法行政机关59件，占61.46%，其中杭州市19件、宁波市2件、温州市15件、嘉兴市3件、湖州市0件、绍兴市11件、金华市4件、台州市3件、衢州市0件、丽水市2件、舟山市0件；区县一级司法行政机关25件，占26.04%，其中杭州1件、宁波0件、温州2件、嘉兴2件、湖州1件、绍兴2件、金华6件、台州8件、衢州2件、丽水3件、舟山0件。可见，浙江省司法行政机关行政诉讼案件主要集中在地市一级，占了六成多，是区县一级的2.36倍，是省厅的4.92倍。

表4：2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件行政机关层级分布图

（二）微观数据分析

1.从处理结果看，浙江省司法行政机关行政诉讼案件败诉率较低，但在假定适用新《行政诉讼法》认定标准下，不少案件可能被判败诉。2006～2016年浙江省司法行政机关96件行政诉讼案件中，有1件被一审法院判决撤销原行政行为，并要求重新作出；有1件被一审法院判决确认行政行为违法；有4件被二审法院裁定撤销一审裁定。浙江省司法行政机关行政诉讼案件败诉率6.25%，这远低于2015年浙江省行政诉讼案件32.5%的败诉率③黄宏、金春华：《2015我省行政诉讼案件，政府三成败诉——如何理性看待政府败诉率上升》，载《浙江日报》2016年2月24日第11版。。新《行政诉讼法》实施以前，对一些程序、证据瑕疵或事实个别不清，但实体认定上没有错误，且对原告实体权利不产生实际影响的情形，法院一般仅指出上述瑕疵或不足，要求行政机关改正，但仍判决维持该行政行为。假定适用新《行政诉讼法》的认定标准，行政行为程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响的，不撤销该行政行为，但判决确认其违法。2006～2016年期间，浙江省司法行政机关96件行政诉讼案件中，行政行为违法、程序瑕疵的行政诉讼案件有26件，加上“被告改变原行政行为，原告撤诉”的1件，这样算下来“潜在败诉率”高达28.13%，约是“实际败诉率”的五倍。

表5：2006-2016年浙江省司法行政机关行政诉讼一审案件结案方式情况统计表

表6：2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼二审案件结案方式情况统计表

表7： 2006～2016年浙江省司法行政机关诉讼案件“潜在败诉”情况统计表

2.从行政行为性质看，浙江省司法行政机关行政诉讼案件主要集中在执业投诉处理类事项。2006～2016年期间，在浙江省司法行政机关96件行政诉讼案件中，涉及其他行政行为（执业投诉处理类）的案件46件，占47.92%，其中涉及律师执业投诉处理的25件，涉及司法鉴定执业投诉处理的19件；涉及要求履行法定职责的18件，占18.75%；涉及行政许可的13件，占13.51%；涉及行政处罚的4件，占4.17%；涉及社区矫正的4件，占4.17%；涉及政府信息公开的3件，占3.13%；涉及信访答复的2件，占2.08%；涉及法律援助审批的2件，占2.08%；其他案件4件，占4.17%。而假定适用新《行政诉讼法》认定标准的话，在可能被判败诉的27件案件中，涉及执业投诉处理类的就有23件，占潜在败诉案件总数的85.19%。可见，执业投诉处理类案件数量占行政诉讼案件总数的近一半，且“潜在败诉率”高达50%。

3.从行政管理领域看，浙江省司法行政机关行政诉讼案件主要涉及律师管理和司法鉴定管理。2006～2016年96件行政诉讼案件中，涉及律师管理的40件，占41.67%；涉及司法鉴定管理的22件，占22.92%；涉及公证管理的10件，占10.42%；涉及基层法律服务管理的8件，占8.33%；涉及法律职业资格的7件，占7.29%；涉及社区矫正的4件，占4.17%；涉及法律援助的2件，占2.08%；涉及其他领域的3件，占3.13%。其中，涉及律师和司法鉴定管理的合计62件，占64.58%。而按照新《行政诉讼法》标准认定的27件潜在败诉案件中，涉及律师管理和司法鉴定管理的有26件，占96.30%。从数据上看，浙江省司法行政机关行政诉讼案件主要涉及律师管理和司法鉴定管理，且此类案件的“潜在败诉率”高达41.93%。

表8：2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件行政行为性质分布图

表9： 2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件行政管理领域分布图

二、新《行政诉讼法》背景下司法行政机关败诉风险点分析

新《行政诉讼法》在立法目的部分删除了“维护”行政机关依法行使职权的提法，而保留了“监督”行政机关依法行使职权的规定。在这一指导思想下，新《行政诉讼法》对行政行为的司法审查不论是广度还是深度都明显加强，行政机关在行政诉讼中的败诉风险激增。为此，对司法行政机关败诉风险点的分析，不仅要分析实际败诉风险点，还要剖析按照新《行政诉讼法》认定标准判断司法行政机关存在的潜在败诉风险点。

（一）程序方面的败诉风险点

浙江省司法行政机关败诉的行政诉讼案件大多是因为程序违法，之前程序轻微违法，法院一般仍维持原行政行为。新《行政诉讼法》实施以后，这一部分案件即可被判败诉。从2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件来看，司法行政机关程序违法可能产生的败诉风险点主要有：

1.依法应当受理而不予受理。比如，原告毛某某诉被告某市司法局不履行受理、查收法定职责一案。原告毛某某向浙江省司法厅投诉第三人律师违法执业，省司法厅收件后转给被告某市司法局办理，某市司法局违反《浙江省律师行业投诉查处工作规则》第16条第二款的规定“上级司法行政机关转下级司法行政机关办理的投诉案件，下级办理机关不应再次转办”，再次转给下辖某县司法局办理，不予受理程序违法。

2.办理期限超过法定期限。比如，原告孙某某诉被告某市司法局行政管理其他行政行为一案。某市司法局2011年10月25日受理投诉，2012年1月6日作出投诉答复。《浙江省律师行业投诉查处工作规则》第36条规定：“复查机关应当自收到复查请求之日起30日内提出复查意见，并书面答复投诉人。”某市司法局违反了这一规定，办理期限超期，程序违法。

3.依法应当告知而没有告知。比如，原告马某某诉被告某市司法局行政处罚一案。《行政处罚法》第41条的规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或申辩权利的除外。”某市司法局在对马某某作出行政处罚决定之前应当告知给予行政处罚的事实、理由和依据，但却没有告知，程序违法。

4.程序适用错误。比如，原告李某某诉被告某市司法局行政管理一案。原告李某某不服某区司法局对其投诉的处理意见，向被告某市司法局申请复查，并同时反映被投诉人还有其他违法行为。李某某就某区司法局处理意见的复查申请和新提出的投诉事项系两项不同的请求，其受理及查处的法律依据、程序及救济途径等方面均有不同，被告某市司法局对上述投诉复查事项、新投诉事项一并予以受理和答复，程序违法。

（二）实体方面的败诉风险点

1.事实认定不当。比如，原告徐某某诉被告某市司法局行政处罚一案，原告徐某某投诉第三人律师要求对其行政处罚，主要理由是第三人律师对法院审理程序问题未提出法律意见、未提起反诉、收到延期举证通知书未向其告知等，如上述情况属实亦属于法律服务瑕疵，不符合《律师法》规定的应予以行政处罚的情形。被告某市司法局在《不予行政处罚通知书》中以“代理不尽职的行为不成立”作为不予行政处罚的理由，应属不当。

2.实体处理不全。对投诉人的投诉申请事项作出全面、完整的答复，是行政机关正确履行法定职责的体现。实践中，因投诉事项较多，甚至交错在一起，司法行政机关一不仔细就容易答复不全面、不完整。比如，原告徐某某诉被告某市司法局履行法定职责一案。原告徐某某向被告某市司法局投诉第三人律师执业违法，要求对其进行行政处罚并作出相应的经济赔偿，被告某市司法局作出复函。因被告对原告投诉事项答复不全面、不完整，一审法院判决撤销该复函，责令被告在30日内重新作出答复。

3.超越法定职权。例如，原告卢某某诉被告某市司法局行政管理其他行政行为一案。根据《浙江省司法鉴定管理条例》的规定，司法行政机关对司法鉴定机构、司法鉴定人违法违纪职业行为的投诉有调查处理的职能，但对鉴定结论和其他未投诉事项没有评判的职能。被告某市司法局在对原告陆某某作出的答复内容包括“某某县医院已经履行告知义务，不需要再承担相关责任”，而医院并不是司法行政机关的管理对象，某市司法局无权对医院是否履行告知义务、是否需要承担责任进行评判。该答复显然超越了某市司法局的职权范围。

4.法律适用错误。如孙某某诉被告某市司法局行政处罚一案，因第三人律师代理行为于一审终结时止，对代理不尽职的行政处罚时效应从一审终结时起算，而从此时间点起算，对投诉律师代理不尽职问题并未过行政处罚2年时效。被告某市司法局作出的答复，对投诉律师代理不尽职问题以行政处罚已过时效为由对投诉要求不予以支持，应属法律适用错误。

（三）行政不作为方面的败诉风险点

“行政不作为是指负有作为义务的行政主体，针对行政相对人的申请，在法定期间或者合理期限内不作出任何行为的一种消极状态。”④李蕊：《不履行法定职责案件若干问题的思考》，载《人民司法（应用）》2009年第7期。2006～2016年浙江省司法行政机关不作为行政诉讼案件主要表现在两个方面：

1.司法行政机关对行政相对人的申请，既不告知是否受理，也不作出任何决定。有的司法行政机关为“避事”“避诉”，对行政相对人的申请，既不出书面受理通知，也不书面告知处理结果，即便有调查处理，也只是口头告知。如原告毛某某诉被告某市司法局不履行法定职责一案，原告毛某某向省司法厅投诉律师执业违法，省司法厅收到投诉后转给被告某市司法局，被告某市司法局转给下辖的某县司法局。该县司法局收到转办通知单后对原告毛某某不作出受理决定，之后也不告知调查处理结果，构成行政不作为。

2.行政相对人请求司法行政机关依法履行法定职责，而司法行政机关拖延履行或者不履行。比如，原告邹某某诉被告某市司法局不履行司法行政监督法定职责一案。原告邹某某向被告某市司法局寄送情况反映及控告信，要求某市司法局对第三人违法行为进行查处。之后，某市司法局以纪检部门的名义回复原告邹某某，但该回复未涉及第三人的调查处理。案件审理期间，被告某市司法局才将查处结果书面告知原告邹某某。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第39条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”本案中，被告市司法局于2011年3月收到原告提出的书面申请后，于审理期间2012年9月21日才将查处结果书面邮寄原告邹某某，显然已超出法定的履职期限，属于“拖延履行”，构成行政不作为，最终被法院确认违法。

三、新《行政诉讼法》背景下司法行政机关行政行为规范化分析

按照新《行政诉讼法》认定标准，2006～2016年浙江省司法行政机关行政诉讼案件的败诉风险点主要集中在行政执法的问题和短板上，因此，司法行政机关败诉风险的控制，除了要规范行政立法和加强应诉能力外，重点应放在司法行政执法行为模式的构建和司法行政执法行为的规范上。

（一）构建积极的司法行政执法行为模式

“在考虑政府权力的时候，首先应着重发挥权力的效益，其次才是防止权力的滥用。”⑤王名扬：《美国行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第98页。司法行政机关因不作为败诉的案件反映出的“惰政”，让行政相对人的法律诉求处于一种无法预期的不确定状态，这容易激化社会矛盾，影响社会稳定，也会损害司法行政机关的形象。要化解这一败诉风险点，根本在于摒弃被动的司法行政执法行为模式，构建积极的司法行政执法行为模式。即构建一种主动、积极、均衡的司法行政执法机制：

1.主动执法。司法行政机关与其行政管理对象经常有着某种“血缘”关系，比如基层法律服务所、公证处等在改革或改制以前是司法行政机关的下属单位，司法行政机关应转变执法理念，变被动执法为主动执法，变“灭火式”执法为“防火式”执法：在执法中将自己定位为既是对违法行为及时查处的“消防员”，也是预防违法行为发生的“防火员”；在违法行为和损失结果发生前排除违法隐患，对排查中发现的违法行为依法进行查处；在日常监督管理中主动引导行政管理对象依法规范执业，将可能的执业违法行为隔离在“防火墙”外。

2.积极执法。司法行政机关不应当因畏惧诉讼而采取“驼鸟”策略，以为只要我不出书面的决定、不盖单位公章当事人就拿我没办法，这往往会因行政不作为而被法院判决败诉。对于当事人的申请或反映的问题，不应推诿扯皮、消极怠工，而应积极执法，依法正确履职，该受理受理、该处理处理、该处罚处罚。即便涉诉了，只要执法事实清楚、证据充分、程序合法、处理适当、法律适用正确，也不用担心败诉。

3.均衡执法。“法定职责必须为，法无授权不可为”。司法行政机关积极主动执法，并不是“无底线”的执法，并不是权力的滥用。在执法时应当以事实为依据、以法律为准绳，在法定职权范围内、在自由裁量幅度范围内执法，而不应超越职权。

（二）严格规范司法行政执法行为

在构建积极的司法行政执法行为模式的基础上，行政诉讼败诉风险控制的根本就在于严格规范司法行政行为。要以司法审查为检验标准，站在法官的角度去考虑司法行政执法的每一个动作，让每一个动作在实体和程序上都能经受得住司法审查的检验。

1.实体正义：行政执法行为事实清楚、证据确凿、法律适用正确。新《行政诉讼法》第69条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”实体正义包括两个方面：一是事实清楚，证据确凿；二是查清事实的基础上正确适用法律。为了实现执法实体正义，减少行政诉讼败诉的风险，司法行政机关需要明确自身的法定职责，全面厘清案件事实，依法固定充分的证据，在此基础上正确适用法律。一是明确法定职责。司法行政机关应当依据现有法律、法规、规章以及规范性文件，明确自身的法定职责。对于法定职权范围内的事项，应在法定期限或合理期限内受理和处理。对于超出法定职权范围的事项，司法行政机关应告知无权受理或处理。二是全面厘清事实。对行政处罚案件要查清行政处罚对象的主体资格、事情经过、具体细节、危害后果、情节轻重等；对执业投诉处理案件要查清投诉的所有诉请及理由，确认执业行为的全过程，重点关注投诉事项涉及的事实；对于行政许可案件要仔细审查申请人的资质及其证书、许可事项所涉要件、有无违法犯罪记录等。三是收集固定证据。证据是“诉讼之王”，执法行为能否在行政诉讼获得支持，关键在于是否收集并固定了充分的证据。比如受理文书及送达凭证、调查询问笔录（含双方）、向当事人或法院及其他机关调取的证据、告知及其记录、现场勘查录像、延期文书及送达凭证、结果告知及送达凭证等。四是正确适用法律。首先要明确行政行为的性质。只有正确界定行政行为的性质，才能准确适用法律。比如投诉复查和新投诉内容二者行政行为性质不一样，所适用的法律自然不同。其次要确认事实是否符合法律条款的构成要件。第三要全面完整引用法律，且应明确到引用的条款项。

2.程序正义：行政执法行为程序合法。程序正义是当代行政法的基本原则，遵守程序是行政行为合法的要求之一。正如西方著名的法律格言“正义不仅应当得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”所示，程序正义有其独立价值。如果没有程序正义作为支撑，执法本身所追求的实体正义就难以实现。因此，司法行政机关在追求实体正义的同时，不能忽视程序正义的价值。一是转变观念。要切实转变“重实体轻程序”的观念和做法，强化程序正义的意识，确保新《行政诉讼法》得以全面落实，尤其要加强行政诉讼的程序规则和证据规则的学习，始终站在法官的视角来审视自身的行政执法行为。二是探索行政执法标准化管理。结合现代法治的基本要求，设计一套司法行政执法标准化管理体系，对于弥补司法行政程序意识的不足有重大推动作用，同时也有利于规范执法程序，约束司法行政权力，保证执法效率。司法行政执法标准化的框架设计可以在原有流程和经验基础上，对各类执法行为分别制定统一模板。模板内容分四块，一块是执法内容、要求和标准，明确“做什么”；一块是执法细则，明确“怎么做”；一块是执法考核，明确“做得怎么样”；一块是执法责任追究，明确“做好和做不好怎么办”。三是建立行政执法信息化平台。以信息化促进行政执法的公开、公平、公正，提升行政执法的标准化、规范化、自动化水平。行政执法信息化平台可分为分两部分，一部分是对外业务平台，公民、法人或其他组织可以通过网络或现场申请行政许可、信息公开、提出投诉，并在网上查询处理进度和结果；一部分是内部办公平台，规定受理、调查、处理、审批、决定、送达等流程、期限、承办人员、审批人以及期限预警等内容。

（责任编辑朱腾飞）