我国商标反向混淆制度的法律研究

2016-11-19熊永刚

法制与社会 2016年4期

摘要我国《反不正当竞争法》第五条对于商标混淆行为给出了明确的规定，在司法实践当中，我们也能够看到相应案件判决。然而，现实生活当中还有一类商标混淆案件，其在构成要件上与传统商标混淆行为不同，其表现特征与社会影响也与传统混淆行为不同，我们称之为反向混淆。然而我国法律理论界及实务界对于商标反向混淆行为始终缺乏统一的认识，理论上研究不够，进而导致司法实践当中造成了许多困扰。因此，本文认为对于反向混淆进行系统化的研究十分必要。

关键词反向混淆商标缺陷

作者简介：熊永刚，四川大学法学院2013级经济法学研究生。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-052-02

在我国法律界，对于商标传统混淆行为已经有了较为系统的认识与研究。然而对于商标反向混淆行为的认识及理论研究还不够完善，理论上尚未完全统一，颇有争议，司法实践当中也是如此，在现实中应用方面存在极大的不便，给我国司法带来了不少的阻碍。纵观近年来所发生的案件，我们可以看到，反向混淆行为并不罕见，比比皆是。然而仔细研究相关案件的法院判决我们可以发现，这类案件的审理基本都是援引法律中关于传统混淆行为的规定。反向混淆行为与传统的混淆行为相比，有着很大的区别，不论是侵权者的主观意图，主体特征，以及客观行为方面都与传统的混淆行为不同。如果还是依照传统的混淆行为理论生搬硬套去解决反向混淆行为，不仅在司法效率上难以得到保证，案件的实体公正也有可能难以保证。因此，对反向混淆行为从理论研究到实践中司法制度设计都需要加大投入力度。

一、反向混淆的概念与特征

混淆行为，通常都指的是正向混淆行为，是后商标去搭前商标的便车。然而，现实生活当中还存在着一种混淆行为，它是一些大公司故意使用一些小公司的商标，然后借助自身雄厚的人力、财力及物力，对商标进行广范围的大肆宣传，使得该商标深入人心，以促使消费者在接触了大量的广告促销后产生一种误解，认为该商标是大公司的。这样做的后果就是小公司的商标权遭受到了严重的侵犯，从此不再可能再自主地使用其商标，我们称这一种混淆行为为反向混淆行为。对于反向混淆行为的研究目前还是十分的不完善，理论界及实务界都缺乏一个统一的定论。最早提及商标反向混淆概念的是美国的霍尔姆斯法官。他在对“国际社诉美联社案”进行评论时指出，盗用会造成严重的不公平竞争，同时他还特别强调：“通常商标案件是被告仿冒原告的产品，与此相反，使消费者误认为原告产品来源于被告的行为也存在同样的罪过。只不过，后一种情况极为微妙，造成的损害结果也非常隐蔽。”

二、我国反向混淆法律规制现状

就我国目前的立法来看，对于传统混淆行为规定主要是分布在《商标法》和《反不正当竞争法》当中，其规定较多，且相关制度设计也比较完善。然而在反向混淆行为的立法上却始终处于空白地带，立法上并没有相关的规定。

反向混淆行为并不罕见，是一种很常见的行为，并且其由来已久。在中外的司法案例当中都可以见到反向混淆的审批实例。在美国最早可追溯的野马案件。在我国，反向混淆案件也并不少见，蓝色风暴，冰点案件都是典型的代表。但是，因为我国立法中缺乏对于反向混淆行为的规制，现实当中发生此类案件无一例外的，其引用的法律条文都是关于传统的混淆行为的规定。这种援用完全是对于立法上的空白所作出的一种变通，实属无奈之举。这样的变通很可能导致司法效率难以得到保证，更甚者案件的实体公正也难以保证。从这一点我们不难窥见，我们的立法对于反向混淆的缺失之严重。

三、我国反向混淆法律规制的缺陷

（一）缺少明确的认定标准

我国关于传统混淆行为的规定较为完善，理论研究上也已经趋于成熟，相关的认定标准已经得到了统一化、系统化、标准化了，并且在实践当中都已经经过了大量的实践检验。

反向混淆行为不同于传统的混淆行为，反向混淆行为，在侵权者的主体特征、主观意图以及客观行为都与传统的正向混淆有着明显的区别。因此，不能依靠简单的照搬传统的混淆行为的判断标准来衡量反向混淆行为，反向混淆行为也必须拥有其单独的判断标准。但是我国理论界并没有对反向混淆行为形成统一的认识，理论上争议还比较大，相关的认定标准尚未建立。

（二）监督检查存在障碍

我国现阶段关于混淆行为的监督检查制度不能很好的适用反向混淆行为，在对于反向混淆行为的监督检查上还存在着一定的障碍。反向混淆行为是属于不正当竞争行为的一种，我国对于不正当竞争行为的监督检测主要存在于《反不正当竞争法》当中，在其第 3 条第 2 款中是这样规定的：“县级以上人民政府管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定有其他部门监督的，依照其规定”。按照该条文的规定，在我国工商行政管理部门主要负责对不正当竞争行为进行监督检查。工商行政管理部门对于反向混淆行为的监督管理在合法性及专业性上是无可挑剔的，但是，其合理性确实值得我们商榷。反向混淆是不同于传统的混淆行为的，尤其是其主体有着特殊性，通常侵权者都是一些人力、物力、财力充足的大企业。这些企业在地方上通常都有着很重要的地位，由地方工商行政部门去监督检查的话，其是否能够严格执法值得商榷。

（三）责任承担存在不足

我国现行《反不正当竞争法》的对于不正当竞争行为的责任规定是以行政责任为主，以民事责任、刑事责任为辅，这一点，对于反向混淆行为来说是十分不公平的，笔者觉得是值得商榷的。不正当竞争行为一方面会扰乱社会竞争秩序，给社会带来不稳定性，给以一定的行政处罚是合理的。但是不正当竞争行为也会给被侵犯者带来经济损失，其合法权益也理应得到合理的维护。

除了责任承担上的不公正以外，笔者认为在反向混淆这一特殊的不正当竞争行为中，由地方工商行政部门所做出的处罚是否公正合理也是值得商榷的。

四、针对我国反向混淆法律规制缺陷所提出的几点改进意见

（一）加强反向混淆行为的立法保护

我国《反不正当竞争法》第五条中详细系统的对于混淆行为进行了规定，不仅规定了对于企业商标的保护，还规定了对于企业商号或包装、装潢等一系列权益的保护。这些规定都是针对传统的混淆行为的规定，不能直接套用在反向混淆行为上。但是从中我们也可以得出一些对于反向混淆行为立法上的一些启发，即我们必须完善反向混淆的保护范围。现有的反向混淆理论和案例中大部分却是只提及到了注册商标。但是现实中完全存在大企业利用小企业的商号或包装、装潢进行市场饱和轰炸而达到混淆目的的可能性。

因此，我们可以借鉴正向混淆的法律规定，在立法上完善对于反向混淆的保护范围，将反向混淆扩大到商标的外延性概念上来，将商号、域名、商品的包装和装潢都包含到反向混淆的范围之内。这样就能够更好的保护相关者的利益，维护社会经济秩序，防止钻法律漏洞现象发生。

除此之外，由于我国现在实行的是商标注册制度，对未注册商标的保护还显得不系统不完善。在对于反向混淆行为进行规制的时候会显得不足，我们应当注意对注册商标进行反向混淆行为的规制，以适应社会经济发展的需要。

（二）完善责任承担制度

针对我国现有立法中关于混淆行为责任制度的不合理性笔者在上文中已经进行了充分的阐述，在我国现行的《反不正当竞争法》中，在不正当竞争行为法律责任承担上，主要是行政责任为主、民事责任和刑事责任为辅这一点急需改善。另外，由于反向混淆行为的特殊性，在责任承担与追究制度设计上必须有其特殊设计。

首先，地方工商行政部门负责监督管理并实施行政处罚权力必须得到有效的监督管理。反向混淆行为的实施主体多为地方性大企业，地方工商行政部门来监督管理并实施行政处罚的公平合理性本身就值得商榷，如不加以监管，难免会出现执法不严的情况。

其次，需要完善民事赔偿责任。反向混淆行为的受害方通常会失去其所拥有的商标的使用价值，其危害程度巨大，受害人的的合法权益必须得到有效维护。由于反向混淆行为的特殊性，一般民事赔偿制度所规定的实质损害和对方获利标准不适用反向混淆案件，笔者建议对于反向混淆行为安排惩罚性赔偿金制度。

最后，完善刑事责任。西方发达国家在反向混淆行为的法律责任设计上，许多都是有刑事责任的规定的。例如在德国，规定各种不正当竞争行为分别处以了 1 到 5 年不等的徒刑。在日本，对行为人处以 3 年以下的有期徒刑，并处 300 万日元以下的罚金。因为反向混淆行为危害性极大，仅仅给予民事、行政处罚还不足以杜绝此类行为，给予必要的刑事责任安排是十分必要的。

（三）健全对反向混淆的监督检查

我国对于不正当竞争行为的监督管理主要由地方工商行政部门实施，其不当之处上文笔者已有阐述。在对反向混淆这一不正当竞争行为规制来讲，各级工商行政管理部门在对反向混淆行为进行监督检查的过程当中，由于被监督调查企业的自身雄厚的实力，以及地方政府可能做出的让步。必然会使得地方工商行政管理部门受到各方面的影响，使得其难以履行监督管理的职责。将会直接影响到其对反向混淆行为监督检查的效果。

因此，为了有效的规制反向混淆行为，保障权利人的合法权益，使得社会经济能够正常运作，我们有必要对目前的监督管理制度进行改变，可以考虑监督管理权利上缴中央一级的专门部门来行使，这样就可以有效避免地方政府的干预和怠职，可以保证相关法律能够得到有效贯彻。

五、结语

在现实生活中，反向混淆行为并不罕见，其对于社会经济秩序造成了巨大的冲击，对被侵权人的利益也造成了难以弥补的损害。然而现实中，我们却并没有足够重视它，理论研究上十分匮乏，司法实践难以有效展开，导致了很多矛盾与不和谐。因此，加大对于反向混淆行为的研究，加强相关立法工作十分必要。

注释：

刘雯.美国商标反向混淆理论及对我国的借鉴.华东政法大学.2008.

王黎.从百事可乐“蓝色风暴”案论反向混淆理论的完善.华东政法大学.2009.

吴晓静.商标反向混淆侵权问题研究.南京理工大学.2004.

参考文献：

[1]郑成思.反不正当竞争——知识产权的附加保护.中国工商管理研究.2003（8）.

[2]董晓敏.美国反不正当竞争法重述.中国公证.2002（5）.

[3]杨明.试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护.法商研究.2003（3）.

[4]孙双秀、王金贵.试论商业标识冲突的成因及其后果.社会纵横.2006（11）.