论刑事追缴的制度化

王晓东

内容摘要：刑事追缴应是司法机关在刑事诉讼中，以没收或者返还被害人为目的，以犯罪人占有的财产为对象，通过查封、扣押、冻结等手段实施的具有保全性的财产强制措施。追缴的对象包括犯罪分子的违法所得、其他涉案财产和财产刑的可执行财产。追缴的手段具有开放性，主要包括查封、扣押、冻结等。应当适时修法，使刑事追缴制度化并在刑事诉讼法中显名化。

关键词：刑事追缴；概念；对象；手段；制度化

追缴是一个法律名词，刑法和刑事诉讼法都有“追缴”这一概念。但无论是刑法还是刑事诉讼法均无关于追缴概念的阐释，在法律条文之中，关于追缴的用法也存在混乱的情况；在有关部门规章之中对追缴的规定更是错综复杂，致使司法实践无所适从。

一、现行规范性文件中有关刑事追缴的规定

（一）刑事法律层面关于追缴的规定

在刑法与刑事诉讼法这两部刑事基本法中都有关于追缴的规定，刑法和刑事诉讼法中关于追缴的规定及其历史沿革是我们研究追缴制度的起点。

刑法中有6个条文使用了“追缴”一词，分别是第53条、第64条、第201条、第203条、第212条和第395条。第201、203、212条中的“追缴”是指税务机关对税款的追缴，是行政追缴，不属于本文探讨的内容；第53、64、395条中的“追缴”虽都属于刑事追缴，但追缴对象不同。第53条中的追缴是指对罚金刑的可执行财产的追缴，第64、395条中的追缴是对违法所得财物的追缴。刑事诉讼法有两个条文使用了“追缴”一词，分别是第280条和282条，这两个条文均处于《刑事诉讼法》第五编“特别程序”的第三章“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”之中。追缴的对象除了违法所得之外，还包括“其他涉案财产”。

刑法和刑事诉讼法承担着不同的使命，有不同的法律定位。刑法属于实体法，其规定是应然性规定，刑法中的追缴即是应然性的追缴，即对违法所得的财物或罚金刑的可执行财产应当予以追缴。刑事诉讼法属于程序法，其规定是程序或方法性的规定，即通过刑事诉讼法规定的程序或方法使刑法的规定得以实现。但很显然，刑事诉讼法第380、382条规定的“追缴”并不是追缴的程序或方法，而是对刑法中追缴概念的复述和扩张。刑法中应然状态的追缴，在现行刑事诉讼法中是由查封、扣押、冻结三种程序性和方法性措施予以实现的，但查封、扣押、冻结三种措施并不能完全实现刑法规定的“追缴”。笔者主张，作为程序和方法性质的追缴应当制度化并在刑事诉讼法的条文中显名化。

通过比较现行刑事法律与1979年刑事法律，我们可以发现，无论是刑法中的应然性追缴还是刑事诉讼法中规定的追缴措施，现行刑事法律规定的范围都有所扩张。应然性追缴的范围从“违法所得财物”一种， 扩张为违法所得的财物、其他涉案财产和罚金刑的可执行财产三种；追缴的程序和方式从扣押一种，扩张到查封、扣押、冻结三种。由此，我们可以得出一个结论：作为刑事制度的追缴的内涵外延是在不断发展的。

（二）其他规范性文件中关于刑事追缴的规定

国家赔偿法第18条将追缴作为与查封、扣押、冻结相类似的刑事措施予以规定；第36、37条将追缴视为与没收相类似的财产处置措施予以规定，这一点与刑法第64条的规定相应。2016年起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》重申了国家赔偿法中有关追缴的两种提法。除此之外，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等在其他规范性文件中也有追缴的规定。最高人民法院《关于适用<刑事诉讼法>的解释》（以下简称“最高法院解释”）中追缴的用法最多，《国家赔偿法》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，《公安机关办理刑事案件程序规定》等规范性文件中有关追缴的用法基本上都在最高法院解释中有所体现，只有《公安机关办理刑事案件程序规定》中有一不同的用法，因此，笔者主要以最高法院解释和《公安机关办理刑事案件程序规定》为蓝本，阐释其他规范性文件中关于追缴的规定。

根据这两部规范性文件，追缴这一概念有五种含义：第一种是将追缴与责令退赔共同视为对非法所得的处置方式，追缴的对象是被告人非法占有、处置的被害人财产； 第二种是将追缴视为查封、扣押、冻结三个概念的综合表述，追缴的对象是被告人的违法所得或者其他涉案财物； 第三种是将追缴视为与查封、扣押、冻结相并列的概念，追缴的对象是被告单位的违法所得及其孳息； 第四种是将追缴等于没收，追缴的对象是违法所得或者其他涉案财产、可执行财产刑的被执行人的财产； 第五种是单独使用追缴的概念，追缴的对象包括财产和证据。

由此可见，其他规范性文件中关于追缴的规定是比较混乱的，有些规定已突破现行刑事法律的范畴。从这么混乱的规定中，我们也可以看出立法者和其他规定制定者对追缴这一概念的迷茫和纠结，这使得认真研究追缴制度显得尤为必要和迫切。

二、刑事追缴的概念

（一）关于刑事追缴概念的争论

明确刑事追缴的含义是确立刑事追缴制度的理论前提。但三十多年来，虽然关于刑事追缴问题的论文不少，学界对于刑事追缴的概念却多采取回避的态度，明确提出刑事追缴概念的著述不多。在已知文献中，最早探讨刑事追缴这个问题的欧阳涛先生提出要将追缴与责令退赔、没收三个概念严格区分，认为对违法所得财物尚在的适用追缴，对违法所得财物已不存在或已被全部挥霍的，则应责令退赔。 狄新立先生将追缴与没收进行了严格的区分，但对追缴与责令退赔的界限却采取了包容的态度，未做区分。他提出追缴的标的物只能是有经济价值的财物，追缴的目的是使公私财产恢复原状。 阮方民先生是第一个以程式化格式明确定义追缴概念的人。他认为：“所谓追缴是把违法所得追回，上缴国库。” 阮方民先生的观点与欧阳涛先生基本相同，但他认为追缴与责令退赔的区别不在于非法所得的财物是否尚在，而在于对非法所得财物的处置，上缴国库的是追缴，退还原主的是责令退赔。但阮先生对追缴的定义不过是对追缴这一名词的字面阐释，对追缴的主体、追缴适用的环境等均未提及。杜芳博士认为，刑事追缴是指国家司法机关在刑事诉讼中对违法犯罪行为人通过非法手段所获取的现金、物资及其他财产和经济利益依法予以追回，并返还受害人或者予以没收的司法行为。 李巧毅博士另辟蹊径，从民事法学的角度提出了刑事追缴的概念，她认为刑事上的追缴，是刑法以外的对被告人通过犯罪活动获取的财产的一种收缴的处分方式。 比较早期和近期研究追缴问题的资料，可以发现，早期的研究热衷于探讨追缴与责令退赔、没收等概念的区别，近期的研究对这三个概念的界限几乎视而不见。

至于追缴的性质，更是莫衷一是。有人认为追缴是刑事强制措施 ；有人认为追缴是司法强制措施； 有人认为追缴是财产保全性扣押； 有人认为追缴是一种非刑罚处置措施； 有人认为追缴是对犯罪所得的公权上的处分措施； 有人认为追缴是司法制裁措施，属于民事范畴； 有人提出了追缴的权源缺位、性质未定，建议将追缴作为特定的没收并入财产刑的规定之中； 还有人建议将追缴增补为一种侦查措施。

有权实施追缴的部门也有公检法均有权和仅法院有权两种争议。

（二）追缴与相近几个概念的界限

第一，追缴与没收的界限。在与追缴相近的几个概念中，没收引发的争议最多。这既在于刑法第64条对于追缴与没收规定引发的歧义，也在于刑法条文中对追缴和没收两个概念使用过程中的混乱。根据刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。也就是说，根据刑法第64条，追缴的对象是犯罪分子违法所得，而没收的对象应当是违禁品和供犯罪所用的本人财物。但刑法第191条却规定“有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益”。这就给人以错觉，没收和追缴到底是两种不同的措施还是相同措施的两种表述？笔者认为：追缴和没收是不同的措施，追缴是没收的前提和保障，追缴具有保全性，没收具有处置性，但在某些语境下，“追缴”与“没收”两个名词是可以相互转换的；追缴与没收的区别并不在于其行为对象不同，而在于其适用阶段不同。一般地说，侦查和起诉阶段适用追缴，在审判阶段适用没收。但对违禁品而言，除了作为证据的违禁品可能历经侦查、起诉、审判三个诉讼阶段之后予以没收的外，公安机关在发现时即应作出没收的决定。公安机关对违禁品的没收具有行政处罚的性质。刑法第53条规定的法院对被执行人可以执行财产的追缴，属于财产刑的执行措施，应由法院的执行部门予以实施。

第二，追缴与责令退赔的界限。现行刑法第64条沿袭自1979年刑法第60条。1979年刑法第60条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”通过比较两个条文可以发现，现行刑法第64条中增加了“对被害人的合法财产，应当及时返还”的表述。通过刑法的这一修改可以看到：追缴与责令退赔的区别不在于是上缴国库还是退还原主，也不在于违法所得的财物是否尚在。通过进一步分析条文不难得出这样的结论：对被害人的合法财产返还主体是公检法三个机关，且在侦查、起诉、审判等过程中均存在返还被害人合法财产的问题，否则不符合“及时”的要求。而司法机关返还被害人财产的前提就是司法机关实际控制这些曾被犯罪分子违法占有的被害人的合法财产，司法机关发现并实际控制这些财产的措施就是追缴。如果违法所得由犯罪分子占有控制但却未能被司法机关查获或违法所得已被挥霍或已经灭失则应责令退赔。因此，追缴具有保全性，而责令退赔则具有一定的处置性。但责令退赔的处置性较之于没收而言，其效力要弱得多。没收是公安机关依行政处罚权和法院依审判权作出的终局性处置措施，而责令退赔却没有明确的权源，也没有实际的效果。从责令退赔的文字表述上看，“责令”具有行政特征，但谁有权“责令”犯罪分子退赔，违反了“责令”的内容如何处置均没有明确的法律规定，法律没有授权即为无权；“退赔”具有民事特征，但很显然，在司法机关通过追缴都不能发现并控制犯罪所得的情况下，让犯罪分子主动积极进行退赔是异想天开的。因此，笔者主张删除刑法第64条中关于责令退赔的规定。

（三）结论

根据刑法和刑事诉讼法，综合前述，笔者认为，刑事追缴是指司法机关在刑事诉讼中，以没收或者返还被害人为目的，以犯罪人占有的财产为对象，通过查封、扣押、冻结等手段实施的具有保全性的财产强制措施。

首先，追缴具有刑事属性，刑事追缴的过程存在于刑事诉讼的侦查和执行阶段。那些认为追缴属于民事范畴的观点是错误的。

其次，追缴具有保全性，保全的目的是对由犯罪人占有的财产予以没收或返还被害人，是财产领域“重建遭受破坏的法秩序的措施”。

再次，追缴的对象应是具有财产价值的物，既包括违法所得，也包括犯罪工具和与犯罪无关的犯罪人的财产。不具有财产价值的物品、文件在刑事诉讼中可以作为证据通过扣押方式予以保全。

最后，追缴的手段是查封、扣押、冻结等。查封、扣押、冻结不仅是追缴的手段，而且是取证的手段。刑事诉讼法对查封、扣押、冻结的规定虽然是从取证角度进行的，但查封、扣押、冻结无疑又具有追缴有关财产的功能。

三、刑事追缴的对象和手段

（一）刑事追缴的对象

根据刑法和刑事诉讼法的规定，追缴的对象包括犯罪分子的违法所得、其他涉案财产和财产刑的可执行财产。

“不让犯罪分子从犯罪中获得利益”是一条重要的法律原则。追缴犯罪分子的一切违法所得就是这条原则在刑法中的具体落实。“一切违法所得”既应包括原始所得也应包括原始所得的孳息。人们对于原始所得予以追缴没有歧义，但应追缴的孳息的范围却有不同的看法。有人认为，追缴的范围应以犯罪直接所得之物为限，不包括利用该物间接所得之物； 也有人认为，追缴“因犯罪所得物之主旨，在不使犯人因犯罪而有利得。故虽由于事后之情形而增加其物之价值者，亦得没收之”； 还有人认为，不仅要追缴通过犯罪行为直接或者间接获得的财产利益，犯罪人的“名声收益” 也应追缴。 笔者认为，犯罪分子的原始违法所得及其孳息均应追缴，追缴的孳息不但包括天然孳息和法定孳息，还应包括利用犯罪所得进行经营所直接获得的财产性利益。但从维护社会稳定、控制司法成本、保障犯罪人应有权益等角度出发，笔者认为利用犯罪所得进行经营所间接获得的财产性利益不应再被追缴。如甲挪用资金500万元，与他人合伙开矿获得50万的分红收益，又用50万的分红收益投资股票，获利10万元，则挪用的500万和合伙开矿获得的50万分红均应追缴，而10万的股市收益不在追缴之列。至于名声收益，鉴于我国现在的立法技术状况和取证工作的难度，暂时不宜纳入刑事追缴的范围。

刑事追缴应以追缴原物为原则，原物不存在了，原物的替代物也应追缴。原物的替代物包括转化物、对价物和其他替代物。转化物如金块加工成的金饰，对价物如原物售出获取的价款。如果转化物、对价物的价值低于原物的价值，除应追缴转化物、对价物外，还应追缴原物与替代物之间的差价。如果原物、转化物、对价物均已灭失，则应将犯罪分子与犯罪无关的财物作为其他替代物予以追缴，这是“不让犯罪分子从犯罪中获得利益”原则的应有之义。在美国，为了执行或实现没收令，可以授权政府没收被告人与犯罪无关的不动产，甚至可以没收（追缴——笔者注）被告人的最后一个“便士”作为替代性财产。 我国刑法从人道主义出发，明确规定没收财产的，“应当为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”。因此，刑事追缴的财产极限是犯罪分子占有的全部财产（包括其非法占有和合法所有）扣除犯罪分子个人及其扶养的家属必需的生活费用和物品后的剩余。为了保护法益和维护交易安全，犯罪人无偿赠与他人的违法所得或者通过继承、遗赠无偿获得的违法所得应当予以追缴，但第三人善意取得的财产原则上不在追缴之列。通过遗赠扶养协议获得的违法所得是否追缴也要看第三人是否是善意取得被遗赠的违法所得，善意取得的不应追缴，非善意取得的应当予以追缴。

追缴犯罪分子的违法所得是否需要扣除犯罪成本的问题，我国法律没有规定，世界各国、各地区的立法也不尽相同。但追缴不扣除犯罪成本是国际立法的大趋势。这也反映出追缴的目的不仅在于剥夺犯罪收益，还在于对犯罪行为和犯罪人的实施制裁。

在侦查阶段，我国法律对追缴对象的规定存在不足之处。如犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产均在冻结范围之列，但查封、扣押的财产范围却只能是“证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物”，“与案件无关的财物”不得查封、扣押。这与刑法和刑事诉讼法关于追缴的法律精神存在矛盾，也有悖于刑事诉讼的程序逻辑，同时不利于保护被害人的利益，不利于社会的稳定。笔者认为，应当取消刑事诉讼法中关于查封、扣押对象的限制性规定，不仅犯罪所得和犯罪工具等涉案财产应当追缴，与犯罪无关的犯罪分子的财产也应考虑纳入追缴的范围之内。为稳妥起见，可以先行取消贪污贿赂犯罪、重大恐怖活动犯罪、涉众型经济犯罪等重大犯罪案件侦查中查封、扣押的限制性规定，只要能够证明属于犯罪嫌疑人所有的财产，在保留犯罪嫌疑人及其扶养的家属必需的生活费用情况下，均可予以追缴。 在条件成熟时，再扩大到其他案件的侦查之中。

（二）追缴的手段

有人认为，“追缴通过扣押冻结已经完全达到了其预期目的，而且除了扣押、冻结之外，追缴也没有其他手段了”。 笔者不赞同这个观点，追缴的手段不限于扣押和冻结，查封就是刑事诉讼法新补充的一种追缴手段。查封的对象是不动产和特定动产，扣押的对象是一般动产、现金和不具有财产属性但具有证据属性的文件，冻结的对象是金融、证券、邮政等部门占有的犯罪人的金融资产。但对于无形资产以及类似电、光、信息等非常态的财产却没有规定相应的追缴手段。随着司法实践的不断推进，针对这些形态的财物也会有特定的追缴手段。因此笔者认为，追缴的手段应具有开放性。

查封、扣押、冻结是司法机关在境内依职权采取的刑事强制性措施，在境外追赃的过程中这些措施显然不能直接使用，必须触发境外执法机关实施类似查封、扣押、冻结等形式的法律措施才能达到追缴的目的。这些触发境外执法机关实施追缴措施的手段，也可纳入追缴的手段范围。我国当前的立法并不能满足针对日益严峻的外逃犯罪分子的违法所得进行追缴的需要，在国际游戏规则“他定”的情况下，应当及时审视我国境外追缴法律体系的不足，完善境外追缴的手段。如制定高效的外逃犯罪所得先行没收制度、适时引入缺席审判制度、建立合理的跨国跨境刑事协作中的赃款分享法律制度等。 先行没收、缺席审判、赃款分享等是境外追缴的特殊手段。

四、刑事追缴的制度化

追缴作为刑法和刑事诉讼法均有规定并多次提及的一个法律名词，在现行法律条文中并未制度化，只是孤零零存在的一个名词而已。特别是在刑事诉讼法中，追缴内涵更是作为具体手段的形式出现的。这不但会造成理论上的紊乱而且影响执法实践的效果。近年来多发并严重影响社会稳定的涉众型经济犯罪案件如e租宝案等，由于追缴的不及时，造成大量涉案财产被转移、挥霍或者灭失，国家和广大人民群众的经济损失得不到有效挽回，致使群访闹访和各种群体性事件不断发生，人民的权利、政府的声誉都受到了严重的影响。因此应当适时修法，明确建立完善追缴法律制度并在刑事诉讼法中显名化。

笔者认为，最简单的方法是将现行刑事诉讼法第二编第二章第六节的节名“查封、扣押物证、书证”改为“追缴”，同时如前所述，通过增、删、改，完善本节内容和相关章节的条文，将追缴明确为一种针对财物的刑事强制性措施。虽然诸如文件等非财物性质的物品不是追缴的对象，但将其规定在本节作为扣押的对象也并无不可，就像本节现在的节名是“查封、扣押物证、书证”，但本节的条文内容不仅有查封、扣押，还有查询、冻结。另外，考虑到本节隶属的第二编第二章的章名是“侦查”，财产刑执行过程中的追缴不宜纳入其中，可在现行刑事诉讼法第四编“执行”中增加财产刑可执行财产的追缴条文，规定财产刑可执行财产的追缴可以比照第二编第二章第六节的规定执行。