刑法私法化：现实图景与理论空间

2016-11-19熊亚文

现代法学 2016年4期

摘要：大体上，刑法私法化是指在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法，以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化。刑法私法化在刑事立法和司法中均有显性体现，其蕴涵了恢复正义、经济效益等价值追求，如此现象的产生既有刑法之内的原因驱动，也有刑法之外的因素使然。尽管刑法私法化在一定程度上冲击了传统刑法理论及其适用范式，但其并未走向真正的对立面。传统刑法理论中犯罪的法益侵害性、消极的责任主义原理以及罪刑法定、罪刑相适应等刑法基本原则，均为刑法私法化提供了充分的理论空间。

关键词：刑法私法化；犯罪治理；法益侵害；责任主义；刑法基本原则

中图分类号：DF 61文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.15

一、问题的提出公法和私法的划分最早源自古罗马法。在古罗马社会中，公共生活和私人生活被严格加以区分，同一位罗马公民在这两种生活中扮演不同身份的角色、享有不同的权能；而要实现这种公共生活与私人生活的分离，客观上就必须以建立两种彼此相区分的制度为前提[1]。智慧的古罗马人将“公私相分”的观念清晰地渗透于法律之中，一些流行于民间的法律谚语，如“公法不得被私人简约所变通”、“私人协议不得变通公法”等，无不表明古罗马社会公与私的区分已然体现为一种较为稳定的规制体系。

历史上，古罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，公元170～228年）首次明确提出公法与私法的划分理论。根据法律调整对象的不同（公共利益和个人利益），其指出：法律有的造福于公共利益，有的则造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中，是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定[2]。公法的规范不得由当事人之间的协议而变更，而私法则是任意的，对当事人来说，协议就是法律[3]。

公私法划分理论产生以后，历经中世纪的衰落和延续，于近代随着公法地位的确立而得以真正强化、清晰化和体系化。尽管学界对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说或权力说、意思说、权利服从说、综合说等，并且对于公法与私法具体内容的界定也存在分歧，但公私法划分理论的确已为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法，其甚至被视为“整个法秩序的基础”、“法律体系构筑的基本原则之一”和“现代国法的基本原则”[4]。

然而，20世纪伊始，随着资本主义国家的经济危机促进国家干预的发展，以及国家理性神话的破灭迫使人们反思、调整国家职能，公私法划分理论遭遇了极大的挑战。梅里曼教授曾指出，当代大陆法系传统的公法与私法分类已经出现了危机，其原因最为重要的是公法与私法的相互渗透导致了私法的“社会化”、“公法化”以及公法的“私法化”。“当今社会只以公法或者只以私法来规制社会关系的做法已经越来越少。取而代之，越来越多的社会关系的规制形成了由公法与私法双方共同规制的局面，即原来只由私法规制的社会关系，公法也参与规制，原来规定或者被认为由公法规制的社会关系，私法规制也开始被运用，两者的交错产生了。”[5]

大体而言，“私法公法化”即市民社会中的国家意志支配，其表现为管制、行政指令等国家强制的公法手段在市民社会领域中的运用；而“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，其表现为平等、协商、补偿等私法的理念、原则、制度及技术在公共管理领域中的运用。可以说，私法公法化是伴随着自由资本主义向凯恩斯主义转变而较早出现的公私法融合现象，公法私法化则是伴随着凯恩斯主义向新自由主义过渡而较晚出现的公私法进一步融合现象；前者目睹了自由市场这只“看不见的手”的作用失灵，后者则见证了国家干预这只“看得见的手”的理性破灭。

现代法学熊亚文：刑法私法化：现实图景与理论空间不过，公法与私法的融合并未使二者的划分失去意义。“‘私法与‘公法的概念不是实证法的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则，当然，它可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性。它是先验的法律概念。”[6]对此，有学者打过如下比喻：“正如海洋和陆地是先验的存在一样，不能因为陆地上有江河或者海洋里有岛屿而否认海洋和陆地的区别，也不能从海洋和陆地自身固有属性的比较中得出哪个更为重要的结论。”[7]的确，除了一些由于公私法“不可分地渗透融合，从而由此产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三法域：经济法和劳动法”[8]。除此之外，对于那些明显应属于公法（如宪法、行政法、刑法）或者私法（民法）调整的领域，其内在的公法或私法本性不能也不应随着公私法的渗透而被抹杀，其自有属性依旧具有明显的主导优势。

在公法与私法交错互动的法律发展规律和背景下，即使是以纯正公法建构的刑法，也无法做到“独善其身”。在实行了数百年的严格刑事法律制度之后，西方发达国家于20世纪末在国家刑事追诉职权的体制中为刑事和解开启了刑事司法和刑事立法的闸门，从而步入践行修复性司法的阶段。随着西方修复性正义理论的兴起及引进，加之构建社会主义和谐社会政策背景的推动，我国刑事立法和司法也一改过往绝对刚性的面孔，开始逐渐吸收私法的理念与方法来治理犯罪。刑事和解制度在新《刑事诉讼法》中的确立、刑事责任承担方式之一的非刑罚处罚措施的立法规定、违法阻却事由之一的被害人同意（承诺）的实践承认以及二元化犯罪立法模式、告诉才处理的犯罪等，均是刑法吸收私法的理念和方法来治理犯罪的体现。如此等等存在于刑事立法和司法中的私法精神与现象表明，现代刑法的发展也已经呈现出一定的私法化倾向。

可以预见，刑法私法化会对当前刑法理念造成较大的冲击。一直以来，刑法均是以公法的理念和方式加以建构的，国家对犯罪治理享有绝对的垄断地位。由于刑法获得了维护社会公共利益的职能，并呈现由国家以刑罚权治理犯罪的发展态势，奉行有罪必罚、罪责自负和罪刑法定，这使刑法升华为国家垄断的并以国家强制力迫使犯罪人与被害人服从的冲突化解的制度模式[9]。反观刑事和解制度、二元化犯罪立法模式、非刑罚处罚措施以及告诉才处理的犯罪等刑法私法化现象，无不体现了私法的理念与方法对刑法规范结构的反攻，从而在传统的规则之治以外开辟了一条新的犯罪治理之道。例如，刑事和解制度将平等协商、恢复补偿等私法理念与方式引入刑事司法领域，允许犯罪人通过赔偿取得被害人及其近亲属谅解的方式来换取从轻、减轻甚至免除刑罚处罚，这无疑会削弱刑罚的一般预防功能，导致行为人因为预计可以通过赔偿来逃避刑罚而主动实施犯罪，为具有赔偿能力的犯罪人提供了逃避刑事审判的可能性。不少学者对刑事和解制度造成的“花钱买刑”事实频发诘难，认为如此做法不仅有损刑法权威和司法公信，还违反了有罪必罚、罪责自负、刑法面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本精神和原则。

鉴于一方面刑法私法化是现代刑法发展的必然趋势，另一方面国家犯罪治理模式的如此转变又会给传统刑法理念造成冲击，所以，刑法理论就必须系统探讨刑法私法化的法理基础及其与责任主义、谦抑主义等刑法基本精神和原则的关系等问题；否则，作为刑法私法化主要体现的刑事和解制度、二元化犯罪立法模式等，不仅将会受到合法性和正当性质疑，而且其漫无边际的适用将会损害刑法的安全价值，进而有损刑事法治。基于此，本文将在对刑法私法化的现实图景进行系统梳理的基础上，试图对刑法私法化可能造成的理论冲突逐一予以调和，以期助益于我国刑法私法化的实践探索与理论发展。

二、刑法私法化的现实图景系统梳理刑法私法化的现实图景，是为了回答刑法私法化在本质上体现了一种什么样的转变、其在刑事立法和司法中有什么样的体现、其出现是哪些因素共同作用的结果、其所要追求或实现何种目的与价值等本体性问题，以期从整体上较为全面深入地了解刑法私法化的面貌。

（一）刑法私法化的内涵及其体现

一般认为，刑法属于公法。公法学领域中研究最早、体系最完整者，当推刑法学，其后才出现行政法学与宪法学。“刑法的规范内涵并非在于犯罪行为人与被害人双方之间私权益的均衡，而是国家或地区对于行为人行使刑罚权的法律依据。亦即刑法规范并非作为贯彻私益之用而是用以保护社会共同生活中较为重要的法益。由于刑法所规定的内容系属国家或地区与人民之间具有主权性质的法律关系，故刑法属公法，而为公法中的一个特别领域。”[10]“正是在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式，实施着公权性质的行为。”[11]尽管在英美法系国家，有学者认为公法只包括宪法和行政法，而把刑法排除在公法之外，但如此区分的意义仅在于肯定刑法的公法属性与行政法等法律的公法属性存在差异，其实际上并不否认，相对于民法等典型的私法属性的法律，刑法仍然属于广义的公法范畴。

随着近代以来国家对以刑罚权为中心的犯罪治理的垄断，刑法的公法属性被拓展到了极致。一方面，国家对犯罪治理享有独占权。经济社会发展所伴随的犯罪率上升，促使社会防卫理论的兴起，国家依靠侦查、起诉、审判、执行等一套现代刑事司法制度，取得了专事犯罪治理的垄断权。在传统刑事司法制度中，被犯罪行为侵犯的被害人处于边缘地位，其个人利益和报应情感均被国家所接管，由此形成“国家→犯罪人”的单向惩罚型结构模式，犯罪行为人在刑事诉讼中处于完全被动的地位，国家基于理性的报应主义对犯罪人科处刑罚，以恢复报应正义。另一方面，犯罪被视为对整体法秩序的侵犯。国家对犯罪人科处刑罚不仅是基于报应的需求，更是向其他人确证法规范的有效性的需要，刑罚可警告一般人，以期待一般预防的效果。由于过分注重刑罚的一般预防功能，而奉行有罪必罚的刑罚观念，从而忽视对于犯罪人的特别预防和对于被害人的被害恢复，被害人和犯罪人的个体诉求被淹没在强大的国家意志之中。

刑法的纯粹公法属性意味着，刑法不允许以私法方式处理犯罪。因为私法无法表达刑法的综合主义刑罚本质观，即既重视一般预防又体现报应。私法无法体现刑法的表达功能，刑罚是表达谴责和进行非难的手段；私法在很多时候对国家和社会的公共利益的保护是极其有限的。因此，一直以来，刑法均是以纯粹公法为基础建构的，刑法与私法之间的界限如鸿沟，谁都不能逾越半步。

然而，以纯粹公法建构的刑法在有效打击犯罪、维护社会秩序方面发挥积极作用的同时，却也面临诸如难以化解矛盾并修复被犯罪所侵害的社会关系、无法及时有效补偿被害人的物质损失和心理创伤、不利于犯罪人复归社会等难题。面对日益严峻的犯罪治理形势，国家早已显得力不从心。由此，反思这种以纯粹公法建构的刑法势在必行。

基于当前学界激烈讨论的修复性司法、刑事和解制度、二元化犯罪立法模式以及非刑罚处罚措施等理论和实践问题，我们不难发现，现代刑法的发展已然呈现出一定的私法化倾向。以刑事和解为例。“作为一种自生自发的刑事司法改革实践，其从一开始就不是法学家们倡导下的产物，而是各地公检法机关进行制度探索的结果，这种探索与其说是在某种理念指引下所做的改革努力，倒不如说是建立在一种利益兼得基础上的制度调整。”[12]与传统的强调两造对立的刑事司法模式不同，刑事和解制度通过接受或者促成加害方与被害方的和解而进行轻刑化、非犯罪化处理，司法机关对于冲突双方和解协议的接受标志着国家放弃或者部分放弃对加害人的刑事追诉权，这是一种典型的刑事诉讼私力合作模式。刑事和解最重要的价值在于正义的恢复，其基本途径存在于被害恢复和加害恢复两个方面。通过一种平和的环境条件，刑事和解不仅有利于充分实现被害人的利益恢复，而且也对加害人的社会复归给予了肯定。修复性司法、刑事和解、刑事自诉、二元化犯罪立法模式以及非刑罚处罚措施等立法和司法实践在本质上均具有一个共同点，即将私法的理念与方法引入以纯正公法建构的刑法。

综上，大体而言，刑法私法化是指在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法，以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化。刑法私法化重要的不是某一具体制度的变化，而是对于刑事政策的制定有着重要的影响，它可以帮助我们走出仅在刑事领域内思考制裁和预防犯罪对策的误区，对刑法领域进行必要的开放，建立一体化的刑事政策[13]。刑法私法化将平等协商、修复补偿等私法的理念与方法引入以合理控制犯罪为时代任务的刑法领域，以纠正刑法过于刚性的弊端，并从刑事政策上促进刑法之社会效果的有效发挥。从本质上看，刑法私法化是由规则之治到规则自治的转变：一方面，刑法私法化并不是完全排除刑罚作用于犯罪人，而是以刑罚为后盾，为以私法方式实现被害恢复目的开辟了刑法通道；另一方面，刑法私法化并不是非犯罪化，而是以公法意义上的犯罪追究作保障，实施私法意义上的非犯罪化之制度[9]47。

刑法私法化在刑事立法和司法中均有显性体现。刑法立法的私法化主要体现为：（1）刑法中规定告诉才处理的犯罪。侮辱、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案和侵占案是我国《刑法》明定的五类告诉才处理的案件类型。“告诉才处理”的犯罪实际上是将国家刑罚权的发动权赋予私人，尤其是具体案件的被害人，其充分彰显了刑事法领域的私法自治精神。（2）刑法中的二元化犯罪立法模式。逃税罪、拒不支付劳动报酬罪等刑法立法属于“行政处罚优先的非犯罪化”和“刑罚处罚保障的犯罪化”并存的二元化犯罪模式。尽管这种二元化犯罪立法模式更贴近于“刑法的行政法化”，但其中蕴含的刑法谦抑精神，以及表明立法者对刑罚权的有意收缩的立场，均与“刑法的私法化”所体现的尊重“一次法”的优先地位、注重社会治理的公私合作等理念相一致。可以预见，在行政犯罪不断扩张的新形势下，这种二元化犯罪立法模式的适用范围也将随之扩大，这也是符合行政犯罪本质特征和犯罪治理公私合作需要的。（3）刑法中规定的非刑罚处罚措施。我国《刑法》第36条规定的赔偿经济损失与民事优先原则、第37条规定的免于刑罚处罚与非刑罚处罚措施表明，诸如赔礼道歉、赔偿损失等民事责任承担方式，已经被纳入刑法而作为刑事责任承担方式之一的非刑罚处罚措施。

刑事司法的私法化主要体现为：（1）刑事和解制度。2012年修正的《刑事诉讼法》以专章规定的形式确立了刑事和解制度，由此正式在刑事司法中建立起以私法的理念与方法解决被告人的定罪与处罚问题的私法性制度。刑事和解制度肯定民事赔偿对刑事责任具有实体影响，刑民事责任惩罚性与补偿性的部分融合、刑法系保障法与民法系调整法的体系关系定位以及刑民事责任之间实质模糊地带的存在，为刑民事责任的转化提供了实体法上的依据[14]。（2）刑事自诉制度。意思自治原则被视为私法所特有的理念，其乃私法领域避免公权力干预的工具。自诉制度基于意思自治原则建立，是最具私法（民法）色彩的刑事司法制度之一。允许刑事被害人享有自诉权有利于国家发现公诉机关滥用公诉权的事实，为公民保留了对其私权利获得司法保护的渠道，有助于实现私权利对公权力的合法监督和约束[15]。（3）刑事调解制度。在刑事司法中有限地引入调解制度，将私法的理念和方式用于处理部分刑事案件，体现了国家对刑罚权垄断行使的进一步放开。尽管刑事立法仅将刑事调解制度规定在刑事自诉案件中，但在司法实践中，由于刑事调解能够有效促成当事人和解，进而实现当事人利益保护和化解社会矛盾纠纷，司法机关早已在更为广泛的案件范围内适用刑事调解。这几项存在于刑事司法中的私法性制度，共同体现了刑法的私法化，共同将私法的理念和方法用于治理刑事犯罪，形成刑事司法的公私合作。

（二）刑法私法化的驱动因素

可以肯定的是，刑法私法化是自生自发、自下而上、从实践到理论的，而非刑法理论自上而下的倡导和推动。因此，刑法私法化的理论研究必须探寻诸如修复性司法、刑事和解制度、非刑罚处罚措施、二元化犯罪立法模式等产生的原因。因为刑法私法化的原因分析不仅能够诠释如此等等刑法私法化之体现存在的现实必要性和合理性，还能对其目的追求和价值定位起到引导作用，进而从整体上把握其适用界限，避免刑法私法化给当前刑法理念造成颠覆性冲击。

笔者认为，刑法私法化的原因可以归结为两个方面：一是以纯粹公法建构的刑法自身越来越暴露出治理犯罪的缺陷与不足（内部原因）；二是公法私法化、我国传统文化因素、建设社会主义和谐社会政治背景、私法方法的效率优势和刑事政策积极导向等使然（外部原因）。

就刑法的内部原因而言。一直以来，以纯粹公法建构的刑法过分强调刑罚的报应正义和一般预防功能，与此相适应，传统的刑事司法均以确定犯罪人的刑事责任和对犯罪人适用刑罚为核心，坚持国家对刑罚权的垄断，奉行国家追诉主义和实体真实主义的理念，是一种典型的“决定型犯罪处理机制”[16]。这种“国家→犯罪人”的单向惩罚型结构模式，对直接遭受犯罪侵害的被害人关注严重不足，具体表现为如下三个方面：第一，没有根据被害人个人所承受的伤害的事实而承认其特殊地位，辜负了被害人；第二，否认被害人在刑事诉讼程序中的正式角色，其有限的参与仅仅起到工具作用；第三，没能为被害人个人所遭受的伤害提供任何物质救济，使其在刑事司法制度中感到无权、剥夺甚至受到伤害[17]。可以说，自从国家开始取代被害人承担起诉犯罪人的主要责任，并逐渐垄断犯罪治理领域，刑事司法就步入了“剥夺被害人权利时代”。不仅如此，传统刑事司法对于被告人也缺乏个别化处置，以为刑法以其法律效果科处行为人应得的刑罚，并妥善利用执行刑罚的机会，就可以矫治或教化行为人，促使犯罪人的再社会化。这些观念层面上的期望，被实践中短期自由刑的交叉感染、犯罪人出狱后再犯罪或难以融入社会等现实无情地予以回应。正是基于以纯粹公法建构的刑法以及传统刑事司法对被害人和被告人关注不足之弊端，西方恢复正义理论和我国刑事和解实践等私法属性的理念和方法才得以兴起、弘扬和确认。

除此之外，刑法私法化还受一系列外部因素所驱动。

其一，受公法私法化的背景所驱动。从发生学上来说，公法私法化首先出现在行政法领域。自资本主义国家持续推行以凯恩斯主义为指导思想的新政策，以及社会主义国家实施全面的计划经济以来，国家在经济社会领域内的职能扩张耗费了极大的干预成本，这使人们不得不重新反思国家干预这只“看得见的手”的作用。由此提倡的新自由主义思想改变国家干预的手段，通过结合市场经济这只“看不见的手”，使国家干预更好地发挥作用。于是，传统的刚性行政、管理行政逐渐让位于柔性行政、服务行政，契约式的管理和灵活性较强的管理等日益广泛地运用到公共管理和服务中，私法的理念、原则、制度和技术等深刻影响了现代行政法的发展，并表现在立法和司法等诸多方面[18]。例如，在行政管理中运用行政合同的方式，变“指令”为一定范围内的“协商”；在金融宏观调控中由直接的信贷控制、利率管制变为运用再贴现、公开市场操作等市场化方式，避免过于刚性对金融市场的冲击；在财政政策方面由直接财政补贴变为通过政策性银行贷款、贴息等契约方式，以提高资金运用效率；等等。正是作用于经济社会领域的行政法的私法化，真正开启了公法私法化的大门。受其影响和驱动，尤其是现代政府理念及职能定位由主权向公共服务的转变[19]，刑法等其他部门法才开始逐渐出现私法性因素或趋向。可以说，刑法私法化一开始是以公法私法化为契机的，而现在刑法私法化已经成为公法私法化在刑法领域的重要体现，其反过来又进一步促进了公法的私法化。

其二，受我国传统文化因素以及建设社会主义和谐社会政治背景所驱动。众所周知，“和合文化”是中国传统文化的精髓。和合文化的要旨可以概括为两个方面：首先是人与自然保持“和合”关系，人要顺应自然，与自然融为一体，即所谓的“天人合一”思想；其次是人与人之间保持“和合”关系，强调社会关系的和睦融洽，避免争斗、纠纷，即所谓的“无讼”、“人和”、“兼爱”、“不争”等思想。受其影响，在我国，和解有着深厚的传统文化土壤[20]。无论是在封建时代，还是在新民主主义革命时期，抑或是在当下，都存在刑事和解的丰富实践。脱胎于民间习惯的刑事和解，力图通过缓和、宽容、非对抗的方式化解冲突，以维护人与人之间的和谐关系。在国家建设社会主义和谐社会的政治背景下，确保社会的和谐稳定是一切工作的重中之重。这就要求，国家在犯罪治理领域要充分保障被害人利益，及时修复被犯罪破坏的社会关系，以免导致被害人通过申诉、上访等非正常途径维权。刑事和解制度使得被害人与加害人通过面对面的交流，获得加害方真诚的道歉和悔罪，也获得相对高额的经济赔偿，从而使被害人平息愤怒，消除对加害人的怨恨，心平气和地接受案件处理结果。这不仅有利于被害人利益的恢复，还能修复被犯罪行为所侵犯的社会关系，从而促进社会和谐稳定。总之，我国传统的“和合”文化以及建设社会主义和谐社会的政治背景不仅孕育了以私法的理念和方式处理刑事纠纷的传统，更对当下运用私法手段治理犯罪以实现社会和谐稳定提出了更高的期待。

其三，受刑事政策导向所驱动。在构建社会主义和谐社会的背景下，中央提出了“宽严相济”的基本刑事政策。宽严相济是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展，其更加侧重于“宽”的一面。宽严相济是一种“两极化”的刑事政策，所谓两极化的刑事政策，意指一方面对不需矫治或有矫治可能的犯罪、犯罪人，以宽松的刑事政策对待，俾能节省刑事资源，而改用在该用的地方；他方面则对不能不矫治或矫治困难的犯罪、犯罪人，以严格的刑事政策对待，俾能将有限的刑事资源充分运用[21]。其中，宽松的刑事政策适用对象乃“轻微犯罪、无被害人的犯罪及偶发犯”，其策略为：刑事立法上的“除罪化”、刑事司法上的“除刑罚化”及刑事执行上的“除机构化”，而其目的不外乎让刑事司法体系能较为经济。在这种宽松的刑事政策导向驱动下，刑事立法和司法必然寻求一些更为高效、便捷的方式来处理“轻微犯罪、无被害人的犯罪及偶发犯”等。于是，引入私法理念和方法来处理部分刑事纠纷就成了不二之选。因为，私法中的平等协商、契约自治、经济赔偿、赔礼道歉等方式，不仅具有天然的效率优势（经济性），还能有效满足被害人的精神和物质需求，也有利于加害人认罪悔罪、复归社会。实践证明，通过私法方法解决刑事纠纷，能够有效恢复被犯罪所侵犯的社会关系，平息被害人与加害人之间的矛盾，极大减少被害人申诉、上访的可能性，对社会的和谐稳定起到积极作用。

（三）刑法私法化的目的与价值

既然刑法私法化是为了弥补以纯粹公法建构的刑法自身治理犯罪的缺陷与不足，以及受公法私法化、传统“和合”文化、建设社会主义和谐社会政治背景、宽松的刑事政策导向等使然；那么，刑法私法化所要追求的目的和实现的价值，实际上就蕴含在这些驱动因素之中。

首先，刑法私法化的首要价值在于实现被害恢复。基于纯正公法建构的刑法具有一定程度的自利性和扩张性，被害恢复等具有私法属性的功能和价值长期以来被搁置一旁，由此导致规范泛滥、规范污染、治理无效果、刑罚权扩张、漠视被害恢复等问题。但是，犯罪不仅破坏了整体法秩序，还对法益造成了严重侵害，且后者往往是更为直接、具体的后果；所以，刑法规范建构的目的不仅在于预防犯罪发生，还应弥补被破坏的法益。刑法私法化能够纠正以纯粹公法建构的刑法过于刚性的弊端，从刑事立法和刑事司法上促进刑法社会效果的有效发挥。当基于纯正公法建构的刑法揉合了私法的理念与方法之后，刑法就能一改刚性的面孔，显现出其柔性的一面。刑法私法化通过借助私法的赔偿、和解等规则自治的方式来实现刑法设定的目的，从而使刑法真正成了社会生活中的“活法”，而非脱离被害人的利益诉求而独断犯罪治理的“死法”。

以恢复性司法为例。“恢复性司法是一种过程，在这一过程中，所有与特定犯罪有关的当事人走到一起，共同商讨如何处理犯罪所造成的后果及其对未来的影响。”[22]其核心理念是：犯罪在本质上是对人的侵犯，而非对法律规则的侵犯；当犯罪发生后，我们面临的首要问题不是“该如何处置犯罪人”，而是“该为被害人做些什么”；并且，回答这一问题的出发点应当是“被害人想要什么”[23]。恢复性司法的倡导者认为，传统刑事司法的主要缺陷之一是其几乎完全忽略了被害人，剥夺了被害人在刑事司法程序中的权力，这不啻对被害人的二次伤害。由此主张刑事司法从惩罚性司法向恢复性司法的范式转换，倡导应对犯罪以及对待犯罪人和被害人之方式的根本性转变。恢复性司法特别强调被害人、犯罪人以及其他利益相关人的充分参与和协商，以寻求“怎样使被害人在被害后创伤得以愈合，或者重新得到一种安全感”的良方，其要求犯罪人对被害人承担直接的、现实的、具体的责任，如赔礼道歉、赔偿损失、恳求谅解、提供社区服务等，以全面满足被害人的物质需要、情感需要和社会认可的需要等，从而弥补犯罪造成的损害，并恢复因犯罪而遭到破坏的社会关系。

其次，刑法私法化的重要价值之一在于实现加害恢复。在以纯粹公法建构的刑法以及与之相适应的传统刑事司法中，国家对以刑罚权为中心的犯罪治理享有垄断权，其强调国家对犯罪人的有效治罪和刑罚权的统一行使，将国家与犯罪人置于完全对立的地位。这种建立在国家追诉主义基础之上，以犯罪人为中心的两造对立的刑事诉讼模式，奉行报应正义、程序正义的司法哲学，要求罪刑法定、有罪必罚。在传统的报应性刑事司法范式下，由于国家只注重对已发生的犯罪进行归责、惩罚，从而忽视了对于被害恢复、加害恢复的关注。报应性司法所体现的个体主义归责观念与大多数犯罪人衡量自己行为的方式不符，其几乎不能促使犯罪人主动承担责任。不仅如此，报应性司法还会导致烙印化[24]。埃里克松（Erikson）曾指出，社会对于犯罪人的惩罚“是对该犯罪人之社会形象的转换——从正常人形象转换为越轨者形象”[25]。“越轨者”的标签一旦被贴上，就再也无法摆脱。被贴上“越轨者”标签的犯罪人在正常的社会生活中受到排斥，只能转向“亚文化”寻求一席之地，从而极有可能再次实施犯罪行为。许多西方国家多年来教育矫正罪犯的效果一直很不理想，罪犯出狱后重新犯罪率居高不下，且呈上升趋势。以至于监狱到底能否矫正罪犯、在多大程度上可以矫正罪犯，都成为一个在理论与实践上均颇具争议的问题。

平等协商、经济赔偿、赔礼道歉、悔罪谅解等私法性理念和方法被引入刑事司法，构建起恢复性刑事司法制度，犯罪人有机会对其犯罪行为承担积极的、直接的、现实的责任，而不再仅仅消极地承担抽象的刑事责任。如此一来，犯罪人可以通过自己的努力来修复因犯罪而造成的创伤，使自己从罪过和恐惧中解脱出来。通过被害人、犯罪人以及其他利益相关人的充分参与和协商，使犯罪人知悉其所造成的伤害，知悉其有责任修复该伤害，并使其能够落实这种责任，以及确保能够预防未来犯罪的发生，不仅可以改善犯罪人和被害人之间的关系，还能使犯罪人重新融入社会。由此可见，刑法私法化在一定程度上给予犯罪人走出刑事司法的机会：犯罪人可以通过真诚悔罪、积极主动地赔礼道歉、赔偿损失等责任承担方式，弥补犯罪造成的损害，修复因犯罪而遭到破坏的社会关系，从而使自己免于被定罪科刑的厄运。这对于被害人和犯罪人而言，显然是一种“双赢互利”的结局。

再次，刑法私法化的重要价值之一在于实现刑事司法的经济性。在传统刑事诉讼模式下，每一个刑事案件都需要经过侦查、起诉、审判、执行方能得到正当程序意义上的解决。并且，对于被定罪量刑犯罪人的监狱矫正更是一项消耗巨大的工程。事实表明，对于从事侦查、检察和审判工作的国家机关来说，将有限的司法资源平均地投入到每一个刑事案件上，追求所谓的绝对司法公正，是不切实际的；毕竟，刑事案件因其所涉及的国家利益和所科处的刑罚不同，所投入的司法资源也应有相应的差别[12]21。中央提出的宽严相济基本刑事政策，主张刑事案件的处理应“轻轻重重”，即对严重的刑事案件严厉惩处，对轻微刑事案件非犯罪化、非刑罚化或轻刑化处理，就是基于对传统刚性司法深刻反思的结果。通过将契约自治、恢复补偿等私法方法引入部分刑事案件的处理，不仅能够使被害人和犯罪人实现各自的利益诉求，还能有效解决刑事诉讼过分拖延和效率低下等问题，从而释放出巨大的司法资源，用以应对重大疑难刑事案件。由于允许当事人可以通过合意来达成刑事案件的处理方案，这还将有利于部分证据有瑕疵的疑难案件的及时解决，典型的英美刑事司法中的辩诉交易制度就是为此而设。总之，私法方法天然具有的效率优势，必将促进传统刑事司法的经济性转型。

最后，刑法私法化进一步推动了相对非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化、行刑社会化的刑法发展规律与潮流。“自贝卡里亚以降，两百多年来，历经无数次的刑法改革，刑罚的严苛性与残暴性始逐渐地下降，体刑与公开处决公示的场面消失了，死刑不但逐渐减少，甚而大有废除的趋势。”“刑罚越来越有所节制，并且也越来越讲求人道，以减轻刑罚的残酷性与残暴性。”[26]尤其是随着犯罪学上标签理论、深化复归理论以及恢复性司法理念的提出，刑罚制度经历了历史性的革新与发展。针对传统报应主义所坚持的重刑化、监禁性刑罚的诸多弊端，为实现特殊预防的刑罚目的，帮助犯罪人复归社会，实现刑法法律效果与社会效果的统一，现代刑罚制度普遍倡导刑罚目的由报应向复归的偏移，顺应刑罚轻缓化、刑罚人道化、行刑社会化的刑罚发展规律。甚至有人提出，“刑法发展的最终目的就是单轨制（教育和保安处分措施——笔者注），就是没有刑罚的刑法典，就是通过更佳的选择代替刑法，而不是对其进行改良。”[8]114-115显然，通过将私法的理念与方法引入以纯粹公法建构的刑法，能够对犯罪进行软化处理。如刑事和解、刑事自诉等制度，均赋予当事人一定的犯罪控制的主体性，甚至可以左右罪与非罪的结局。特别是在我国，轻伤害案件、过失犯罪案件、和未成年人犯罪案件占了基层法院刑事案件的相当大比例，对这些案件适当引入私法性的处理方法，不仅能够节约大量的司法资源、提高司法效率，还能推动这些案件的相对非犯罪化、非刑罚化处理，有利于克服短期自由刑的弊端以及刑罚处罚所带来的一系列不良社会效果。

三、刑法私法化的理论空间刑事和解、刑事自诉、刑事调解、二元化犯罪立法模式和非刑罚处罚措施等刑法私法化体现的客观存在，或许表明刑法私法化具备一定的现实基础。但是，刑法私法化对当前刑法理念造成了冲击也是不争的事实。例如，理论和实践就一直对刑事和解制度导致的“花钱买刑”事实频发诘难，认为如此做法不仅削弱了刑罚的一般预防功能，进而有损刑法权威和司法公信，还违背了有罪必罚、罪责自负、刑法面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本精神和原则。因此，刑法私法化的理论研究所要解决的核心问题是：刑法私法化在刑法理论上有无依据可循——若其与当前刑法理论存在某种程度上的契合，则刑法私法化存在一定的理论空间；若其与当前刑法理论有着不可调和的冲突，则刑法私法化必将为传统刑法理论所不容。

（一）以纯粹公法建构的刑法是否具有私法理念与方法存在的空间

这是诠释刑法私法化一个至关重要的前提性问题，对此，笔者的回答是肯定的。

从历史来看，犯罪本身的性质经历了由私到公的转变，这可以从罗马法中私犯制度的变迁窥见一斑。当然，笔者并非主张回归历史，而是要从历史中寻找犯罪治理领域的私法理念与方法，从而为当下的犯罪治理提供哪怕只是蛛丝马迹的有益经验。

罗马法中的公犯与私犯是一组相对的概念。其中，公犯在罗马法中指破坏由特别的成文法所确立的公共和社会秩序并被予以公诉的行为。在十二铜表法中，可以称之为公犯的行为一般包括杀人、敌对行为、冒渎谷神、故意纵火、伪证罪等；这些行为有些是严重危害城邦安全的行为，有些则是亵渎神明[27]。公犯往往被认为侵犯的是整个共同体利益的行为，因此罗马市民皆有权提起，在控告中，提出控告的公民是共同体公共利益的代表。而私犯则是指侵犯个人利益且能产生债，通常由受害一方自己提起罚金诉讼的私法行为。私犯是债的产生根由之一，对于私犯的处罚往往是以罚金形式体现的，而且通常私犯诉讼只能由当事人自己提起，私犯诉讼属于罚金诉讼，其具有惩罚性或者报复性的特点。由于罗马法中的私犯是债的产生原因之一，这决定了它属于私法而非公法。“但是，罗马国家的发展，公权力的日渐强大以及商品经济的发展和个人的独立，使私犯开始出现了公法化，不仅原先的私犯当事人可以提起刑事诉讼，而且有些私犯彻底公法化为犯罪行为，成为国家刑法打击的重点。”[28]罗马法中私犯制度的变迁表明，即便是在刑法领域，公法与私法的界限都不可能是一成不变的。随着时代的发展，刑法规定的犯罪行为有可能演变为合法的民商事行为（典型的如投机倒把罪的废除），而先前的私法行为也有可能被规定为犯罪行为。

应当说，犯罪数量、种类及危害性的与日俱增，由此导致犯罪人与被害人之间冲突的加剧，危及整个国家和社会秩序，使国家最终垄断了以刑罚权为中心的犯罪治理领域。国家垄断刑罚权的目的在于，以国家理性禁止同态复仇性质的私力救济，从而克服更为严重和广泛的冲突的产生。

笔者认为，国家垄断犯罪治理与国家采取私法的理念和方法来解决刑事纠纷，是两个完全不同范畴的问题：前者是一个主体性问题，即由谁来主导犯罪治理；后者是一个理念和方法问题，即以什么样的理念为指导，具体采用何种方法来治理犯罪。换言之，将私法的理念与方法引入刑法并不必然使国家丧失对刑罚权的垄断。事实上，至今为止，我国的刑法私法化始终承认国家对犯罪治理的垄断，只是主张国家可以在一定程度上适用私法的理念与方法来实现犯罪治理。在此意义上可以说，刑法私法化是一种犯罪治理理念和方法的私法化，而非犯罪治理主体的私法化。这一点，区别于西方国家的恢复性司法实践中的彻底的刑法私法化（或者说彻底的规则自治），即国家将一部分刑事司法权让渡给社区和当事人，从而形成二元的犯罪治理主体模式。

从现实来看，许多犯罪不仅侵犯了社会秩序，更是对被害人人身、财产权益的直接侵犯，这为刑法私法化提供了最根本的理论依据和现实基础。

对于犯罪本质的理解，历来存在法益侵害说与规范违反说的对立。犯罪究竟是对法益的破坏，还是对规范的违反？这一问题的不同答案会给刑法私法化带来截然不同的命运。规范违反说认为，犯罪的本质是对法规范、法秩序的破坏，是对作为整体法秩序基础的社会伦理规范的违反；从根本上说，法是国民生活的道义、伦理，违反刑法的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。由此，“行为是对规范适用的损害，刑罚是对这种损害的清除”，“刑法保障的是规范的适用，而不是法益的保护”[29]。刑法的任务从一开始就不是法益保护，而是证明规范的有效性；犯罪行为是犯罪行为人对规范的否认，而刑罚的意义在于，宣告“行为人的主张是不足为据的，并且规范一如既往地继续有效” 这是G·雅各布斯教授的观点，转引自：克劳斯·罗克辛.刑法的任务不是法益保护吗？[G]//陈兴良.刑事法评论：第19卷.北京：北京大学出版社，2006：149-150.。规范违反说将具体的犯罪行为加以升华并抽象化，以法规范、法秩序为统一标准去评价不同的犯罪行为。在规范违反说这里，没有侵犯个体的犯罪，只有侵犯整体法规范、法秩序的犯罪。犯罪既然是对法规范的违反、法秩序的破坏，那么，刑法就必须通过刑罚手段对犯罪人进行制裁，以维护刑法权威，确证法规范的有效性和不容侵犯性。显然，对于引入私法的理念与方法来实现犯罪治理的刑法私法化，规范违反说在本质上是排斥的。

法益侵害说则认为，犯罪的本质是对法益的侵害与威胁。罗克辛教授将法益概念定义为：所有对于个人的自由发展、基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定[30]。可见，法益侵害说将国民利益受侵害视为违法性的原点，虽然其不仅主张保护个人法益，也主张保护超个人法益，但同时认为，只有当超个人法益最终服务于个体的国民时其才是合法的。换言之，是为了个人法益而保护超个人法益[31]。在法益侵害说这里，所有犯罪均被视为直接或间接侵犯个体的国民利益的行为，相应地，刑法的目的与任务是保护法益，而不只是保护法规范的有效性。既然“犯罪的本质是侵害法益，而刑法的目的在于保护法益”，那么，恢复被犯罪行为所破坏的法益就理所当然地成为利用刑法治理犯罪的必然要求，否则，刑法保护法益的目的与任务就难以真正实现。显而易见的是，刑罚作为“法律否定的否定”，是无法承担起恢复已经被犯罪所侵犯的法益之重任的。因此，引入私法的理念与方法进行犯罪治理的刑法私法化，不仅在法益侵害说那里找到了坚实的理论依据，还具备了必要性甚至迫切性的现实基础。

尽管理论上对于“刑法保护什么？”这一根本性问题仍持有不同回答，但根据影响广泛、甚至可以说是占主导地位的观点来看，刑法应当是为法益保护服务的。笔者认为，犯罪虽然具有破坏整体法规范、法秩序的一面，但不可否认的是，其首要的、具体的、现实的侵犯乃是针对个人法益和以个人法益为内容的超个人法益；出于补救与预防这种法益侵害的刑法规范建构，其目的应在于预防犯罪发生和弥补被破坏的法益。据此，犯罪的法益侵害性为刑法私法化提供了最根本的理论依据。

需要指出的是，我国以社会危害性理论为基础建构的犯罪论体系认为，犯罪的本质是对刑法所保护的社会关系的破坏，这种观点与规范违反说在本质上是一致的，其否认犯罪的本质是对法益的侵害或威胁。在这种理论假设下，长期以来，国家对刑罚权以及追诉犯罪享有垄断地位，刑法作为强行法的性质被拓展到了极致，犯罪被认为是严重破坏整体法秩序的行为，刑法则承担着维护社会公共利益的职能，国家理性、一般预防及被害人的报应情感都被“大写”，刑罚也基于强制性而在一定程度上被视为强化国民规范意识的手段，罪责自负、主观恶性判断及道义非难等构成了刑法的根基。这种国家、社会本位的刑法观，与立足于个人主义、自由主义的法益侵害说在一定程度上存在冲突，所以，我国刑法理论对于刑法私法化观念和实践的接受，必然也是充满矛盾甚至抗拒的，这一点，从刑事和解制度所遭受的非议便可见一斑。但刑事和解最终被制度化的实践也表明，刑法私法化的价值是无论如何也不会被磨灭的，因为它是基于犯罪的本质——法益侵害性的必然要求。

（二）刑法私法化是否是对责任主义原则的突破

当前，由于刑法私法化可能导致行为构成犯罪但却不予刑罚处罚的情形，如刑事和解制度规定的积极赔偿与真诚悔罪以取得被害人谅解即可从轻减轻甚至免除处罚、二元化犯罪模式规定的履行法定义务即可免除刑事责任承担等，因而有学者认为刑法私法化属于责任主义原则的例外。对此，笔者认为，刑法私法化与责任主义原则之间并非“原则与例外”的关系，二者完全可以并行不悖。上述论者之所以得出如此结论，概源于对责任主义原则的误解。

责任主义作为刑法中保障国民自由的原理，现已得到广泛承认[32]。责任主义可分为消极的责任主义与积极的责任主义，前者即“没有责任就没有刑罚”，后者即“有责任就有刑罚”。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义[33]。消极的责任主义强调“没有责任就没有刑罚”，即只有当行为人对侵害法益的行为与结果具有非难可能性时才能将其行为认定为犯罪，且量刑不得超出非难可能性的范围与程度[34]。换言之，消极的责任主义将责任作为犯罪的必要条件而非充分条件，这与积极的责任主义（“有责任就有刑罚”）恰恰相反。正如西田典之教授所指出：“‘没有责任就没有刑罚的消极责任主义，是与‘有责任就（必）有刑罚的积极责任主义对置的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”[35]由此可见，具有责任并不必然导致刑罚的产生，量刑时还需考虑犯罪行为和行为人的一般预防与特殊预防的必要性大小，完全有可能存在具备有责性但因一般预防或特殊预防的必要性低而不科处刑罚的情况，这是消极的责任主义的应有之义。

因此，消极的责任主义是对诸如有罪必究、有罪必罚等必罚主义刑法观念之否定，“否定必罚主义意义上的消极的责任主义是刑法谦抑性的另一种表述”[36]。责任主义从积极向消极之转变，是近代刑事实证学派所倡导的刑罚目的主义的重要功绩，通过将刑罚预防思想引入刑罚正当化根据，从而打破了刑事古典学派所主张的绝对报应刑论，使刑罚理论迎来报应刑（责任刑）与目的刑（预防刑）相结合的并合主义（相对报应主义）时代。尤其自20世纪末以来，随着非犯罪化、非刑罚化、刑罚轻缓化、行刑社会化等潮流的兴起，报应刑（责任刑）在刑事责任裁量中的作用越来越走向消极，责任仅仅意味着成立犯罪和科处刑罚的前提条件，责任刑仅仅意味着对行为人科处刑罚的量的上限，至于最终要不要科处刑罚以及在责任刑以下科处何种刑罚，均交由目的刑论予以解决。在刑法立法中，诸如自首、坦白、立功、积极退赔等法定量刑情节和其他酌定量刑情节，均为刑罚的减免提供了法律根据。在司法实践中，存在大量的虽然行为构成犯罪，但由于行为人人身危险性（主要是指再犯可能性）较低，而从轻、减轻甚至免除处罚的情形。总之，必罚主义早已被刑法理论和实践所摒弃，我们不应再将其视为信条。现代刑法的消极的责任主义原则本质上并不排斥刑法私法化，相反，其中蕴含着刑法私法化的制度空间，因为二者所体现的限制刑罚适用的刑法谦抑精神是完全一致的。

（三）刑法私法化是否是对刑法基本原则的突破

当前，有学者对刑法私法化最为主要的刑事司法体现——刑事和解制度提出如下质疑：刑事和解存在着对刑法基本原则的突破即对罪刑法定原则的突破、对罪责刑相适应原则的突破、对刑法适用平等原则的突破[37]。的确，从表面上看，刑法私法化存在“规避”罪刑规范适用的倾向，可能导致行为构成犯罪却不受刑法惩罚的“罪刑不相适应”的结果，并由此造成刑法适用的“不平等”、“不公平”现象。

但是，笔者认为，刑法私法化是以私法的理念和方法救济以纯正公法建构的刑法之缺陷与不足，而不是以私法的理念和方法代替传统刑事立法和司法。正因如此，刑法私法化必定只能在一定范围内展开。强化刑法的安全价值、维护刑法秩序仍是未来刑法发展的主旋律，这是不容置疑的。倘若如此，刑法私法化与刑法基本原则之间就不存在不可调和的冲突，二者完全可以并行不悖。

首先，罪刑法定原则并不排斥以私法的理念与方法救济刑法，相反，其基本精神内核赋予了刑法私法化的理论空间。

与罪刑法定原则的通行表述“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”不同，我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑。”一般认为，该规定可以分为前后两段，前段是积极的罪刑法定原则，后段是消极的罪刑法定原则[38]。其中，积极的罪刑法定原则是从扩张刑罚权的方面，积极地运用刑罚，惩罚犯罪，保护社会；相反，消极的罪刑法定原则是为了防止刑罚权的滥用，以保障人权。可见，如果按照积极的罪刑法定原则，只要刑法规定为犯罪的，就应当依法追究、定罪处刑，此即所谓的“有罪必罚”的必罚主义，这与刑事和解等刑法私法化体现所实践的“有罪不罚”当然存在冲突。

然而，“罪刑法定的历史及蕴含于历史之中的防止刑罚权滥用以保障人权的意义告诉我们，罪刑法定原则显然不包括所谓的积极的罪刑法定原则。”[39]因为“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象都是国家，这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。”[40]现在通行的看法是，所谓的积极的罪刑法定原则是对消极的罪刑法定原则的一种反向解释。即“法无明文规定不为罪”的反向解释是“只有法律才能规定犯罪”，“法无明文规定不处罚”的反向解释是“只有法律才能规定刑罚”；其核心内容在于禁止没有法律规定的处罚，保障个人不受法外之刑[41]。因此，我国《刑法》第3条前段讲的是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，它强调的是“依法”，而不是所谓的积极意义上的“应当”[42]。倘若如此理解，前段与后段的含义就完全相同，都是为了限制国家的刑罚权，以保障公民免受法外之刑。所以，我国刑法关于罪刑法定原则的表述虽与其他国家不同，但其基本精神内核是完全一致的，都是通过限制国家的刑罚权，以保障公民的权利与自由。

罪刑法定原则在本质上的限制机能和保障机能，使其成为有利于行为人之保护原则。“罪刑法定并不意味着机械地适用法律，罪刑法定原则与法律形式主义、法律教条主义同样是格格不入的。在刑法对某一行为虽有规定，但这一行为并无实质上的法益侵害性（或无预防必要性——笔者注）的情况下，完全可以做出出罪的裁断。罪刑法定所具有的限制机能，只是限制在法无明文规定情况下的入罪，而并不限制在法有明文规定情况下根据刑法谦抑性而出罪。”[43]因此，与刑法的谦抑精神一样，罪刑法定原则仅仅表现为对入罪的坚守，对于根据法益侵害性、预防必要性等考量而做出的出罪裁断，不仅不违背罪刑法定主义，而且是“罪刑法定的实质侧面与实质法治”的当然要求[44]。

基于对罪刑法定原则的以上理解，笔者认为，将私法的理念与方法引入以纯粹公法建构的刑法，并不违背罪刑法定原则，相反，刑法私法化恰恰彰显了罪刑法定原则限制国家刑罚权、保障公民自由的刑法谦抑精神。

其次，罪刑相适应原则所体现的犯罪与刑罚之间的基本关系同样赋予了刑法私法化的理论空间。

我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这即是刑法中的罪刑相适应原则。由于罪刑相适应是由犯罪与刑罚之间的基本关系决定的，因而理顺二者之间的关系是准确理解罪刑相适应原则的关键。如前所述，关于刑罚的正当化根据，存在报应刑论与预防刑论之争。自19世纪80年代初以来，随着刑事政策思潮在德国的兴起，报应刑论与预防刑论的矛盾日益趋于缓和。贝卡里亚在否定绝对的报应刑论的基础上提出了双面预防的刑罚目的观，即一般预防与特殊预防，认为“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[45]在此基础上，当今的并合主义刑罚观认为，刑罚以报应为内容和限度，此外，既然刑罚的目的在于预防犯罪，那么刑罚的裁量还应当以实现一般预防和特殊预防为己任。因此，我国《刑法》关于罪刑相适应原则的规定，实际上是要求刑罚的轻重必须与“罪行”的轻重以及犯罪人的“再犯可能性”相适应。其中，与罪行的轻重相适应，是报应刑对刑罚的限制；与犯罪人的再犯可能性相适应，是预防刑的要求。由于刑罚必须与罪行的轻重相适应，故可以防止为了追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚；由于刑罚必须与犯罪人的再犯可能性相适应，刑罚的严厉程度应以实现其目标而绝对必须，故可以防止为了追求报应而科处不必要的刑罚[46]。这意味着，所谓罪刑相适应，本质上是要求在与罪行相适应的报应刑的限度内，根据一般预防与特殊预防的必要性大小科处刑罚，其实际上包含了通常所说的罪刑均衡与刑罚个别化思想。

正是罪刑相适应原则所蕴含的刑罚目的主义与刑罚个别化思想，为刑法私法化预留了充分的理论空间。对此，笔者拟以刑法私法化在刑法适用上最主要的体现——刑事和解制度为例，予以简要说明。新刑诉法将我国长期以来在司法实践中存在的非正式刑事和解经验正式确立为一项刑事司法制度。根据《刑事诉讼法》及相关司法解释之规定，刑事和解的基本内容有：第一，加害人自愿认罪、真诚悔罪、赔礼道歉、积极赔偿被害人损失；第二，被害人对加害人予以谅解；第三，被害人自愿和解，请求或同意对加害人依法从宽处罚；第四，司法机关听取当事人及其他相关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，主持制作和解协议书；第五，司法机关对加害人做出终止刑事诉讼（酌定不起诉）或依法从宽处罚（从轻、减轻、免除处罚或者予以非刑罚处罚）的决定。从中可以看出，刑事和解的核心精神在于，加害人通过认罪悔罪和积极赔偿来取得被害人谅解，从而使自己所应承担的刑事责任得以减轻，最终被免于追诉或依法从宽处罚。直言之，“刑事责任的减轻”才是刑事和解真正的实体法根据，而“自愿认罪、真诚悔罪、赔礼道歉、赔偿损失、被害人谅解”等仅具有形式意义，其只是表明加害人的刑事责任得以减轻的外在表现而已。正因为此，刑事和解制度并没有违反罪刑相适应的刑法基本原则，相反，通过将私法的理念和方法引入刑法适用，其使原本模糊抽象的刑事责任概念得以明确化、具体化和可衡量化，从而有助于实现罪刑相适应原则所蕴含的刑罚目的主义与刑罚个别化思想。在刑事和解制度下，加害人是否自愿认罪、是否真诚悔罪、是否赔礼道歉、是否积极赔偿等，均成为影响其刑事责任大小的具体因素，通过这些因素可以从客观上把握更深层次的行为人的人身危险性（再犯可能性）大小，进而对特殊预防的必要性进行考量，最终科处“与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的刑罚（包括非刑罚化和刑罚轻缓化）。

最后，刑法私法化并不必然导致刑法适用的不平等，只要严格把握刑法私法化的适用界限和条件，并丰富经济赔偿的替代方式，便可有效避免刑法适用不平等现象发生。例如，在刑事和解中，如果加害人承认加害事实并真诚悔罪，通过经济赔偿方式取得被害人的谅解，那么双方就可以在专门机关的主持下达成和解协议；反之，如果加害人拒不承认加害事实毫无悔意，仅仅是想通过甩钱来换取从轻处罚，说明此人的人身危险性仍未消除，这是刑事和解所禁止的[47]。对于确因加害人经济困难无法赔偿被害人经济损失的，一方面，加害人可以努力通过其他经济赔偿的替代方式，如社区服务、照顾被害人家属等，取得被害人及其亲属的谅解，达成刑事和解协议；另一方面，如果其能自愿认罪、真诚悔罪、赔礼道歉，即便没有取得被害人谅解、没有达成和解协议，司法机关也可以根据其认罪悔罪的实际情况对其从宽处罚，这是基于罪刑相适应原则所蕴含的刑罚目的主义和刑罚个别化思想的当然要求。总之，刑法私法化所具有的被害恢复、加害恢复、经济效益等价值是不容磨灭的，不能因为可能的不足而因噎废食，我们需要做的是合理确立并把握刑法私法化的界限和条件，使其避免成为刑法适用不平等的制造者。

四、结语尽管刑法私法化具有蔚然可观的现实图景，也存在一定的理论空间，并能弥补刚性刑法的固有缺陷与不足，实现刑法的社会效果和被害补偿的基本价值，但是，不可否认，无节制的刑法私法化可能会削弱刑罚的一般预防功能，也可能会因现实情况导致刑法适用的不平等、不公正。因此，刑法私法化的展开必然面临一个难题——如何合理把握刑法私法化的界限？刑法私法化的界限不仅直接关系到刑法私法化的基本价值的实现，更关系到刑法秩序的维护、刑法安全价值的强化、刑法权威的巩固和国家治理犯罪的效果，甚至成败。对此，笔者将结合刑法私法化的立法和司法体现，另行撰文具体探讨。

需要特别强调的是，目前我国的刑法私法化仍然应当坚守国家对犯罪治理的垄断，并反对犯罪治理领域任何形式的规则自治，如我国民间的刑事私了、西方国家修复性司法中的刑事责任和解等。正是基于这种立场，本文一开始便将刑法私法化界定为：在以纯粹公法建构的刑法中引入私法的理念、原则与方法，以实现在刑事法治框架内的犯罪治理多元化。如此界定刑法私法化，实际上已将其限定为犯罪治理理念和方法的私法化，从而将犯罪治理主体的私法化排除在外。可以说，刑法私法化是国家在使用纯粹公法手段治理犯罪越来越力不从心的情况下，引入私法的理念、原则与方法以实现犯罪的有效治理的一种观念和策略转型，其在本质上体现了国家对待犯罪问题由“统治”（强硬）向“治理”（软化）的转变，代表国家治理犯罪的理念和方法的公私结合。据此，刑法私法化必须满足如下两个条件方能展开：一是国家授权。即国家事先在立法中明确规定何种犯罪属于告诉才处理的犯罪、对哪些犯罪采取二元化犯罪立法模式、哪些犯罪类型可以适用刑事和解、调解与自诉等，司法机关和当事人只能在法定范围内引入私法的方法处理犯罪，禁止对所有犯罪无限制引入私法方法处理。二是国家在场。即当事人对刑事纠纷的处理必须在司法机关的介入、监督、审查下进行，并最终服从司法机关的裁判，禁止脱离国家的刑事私了。ML

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