论刑事司法中的人权保护

2016-11-19王昌奎

现代法学 2016年4期

摘要：2012年“人权入法”是我国人权保护工作的又一里程碑。但当前我国刑事法学理论界和刑事司法界均存在这样一种认识误区：将刑事法律当成“被追诉人的大宪章”，过于强调保护被追诉人的人权，有的甚至提出了“宁可错放，也不错判”的主张。这种观点不但与“三大人权公约”冲突、自身存在逻辑矛盾，而且有碍司法公正。事实上，无论是从犯罪的本质、刑罚的根据、刑法的调整对象看，还是从“两法”的目的与任务看，刑事司法中保护的都应当是包括被害人、被追诉人在内的全体公民的人权。保护方式有三种：通过打击犯罪、消除犯罪对全体公民人权的威胁来直接保护；通过限制刑罚权，防止其对犯罪人人权的过度侵害来间接保护；通过限制刑罚权，防止其对无辜者的侵害来间接保护。将刑事司法的目的与任务定位为保护全体公民人权有利于促进司法公正。

关键词：刑事司法；人权；全体公民；直接保护；间接保护

中图分类号：DF 73文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.11

人权保护问题是近年来国际国内最为关注的一个问题。我国2012年修订后的《刑事诉讼法》在第2条中加入了“尊重和保障人权” 目前我国大多数学者的论著和一些正式的法律文件中均使用“人权保障”这一表述，但笔者认为这一表述值得商榷，因为人权并非来源于国家或政府的赋予或供给，而是来自于人类社会中全体社会成员之间的相互认同和尊重，国家或政府只能提供“保护”而无法提供“保障”，但在引用相关文献的时候，笔者还是尊重原文表述，使用“人权保障”这一表述。如无特别说明，本文笔者所称的“人权保护”与有关文献中的“人权保障”并无严格区别。这样的表述，这是我国人权保护工作继2004年“人权入宪”之后的又一里程碑。新中国成立以来，人们对“人权”一词讳莫如深1949年以后，人权概念一度被视为“异端”而打入冷宫。即使到了1979年前后，还有学者坚持认为，“人权是资产阶级的口号和意识形态，在社会主义条件下再提出‘尊重人权、‘争人权的口号，实际上是向党和政府‘示威，是意味着要倒退到资本主义社会去。”（参见：中国社会科学院法学研究所.当代人权[M].北京：中国社会科学出版社，1992：375-376.）党的十一届三中全会以后，尽管还有人力图排斥“人权”概念进入现代中国社会，但关于“实践是检验真理的标准”的讨论以及实事求是思想路线的确立，为讨论人权概念、传播人权思想提供了相对宽松的环境。，从1991年国务院《中国的人权状况》白皮书的发表到2004年“人权入宪”，再到2012年“人权入法”，我国人权保护工作不断进步，现在人权保护观念已逐渐深入人心。在工作中，无论是从事理论研究的宪法学者、刑法学者、刑事诉讼法学者，还是从事法律实务的刑事司法人员、刑事辩护律师，可以说几乎都是张口必谈人权保护。特别是在“人权入法”之后，我国刑事法学理论界和刑事司法界对刑事司法中的人权保护问题更是展开了一场旷日持久的激烈争论。不过，当前我国刑事法学界和刑事司法界对刑事司法中的人权保护均出现了这样一种认识误区：绝大多数同志都把刑事法律当成“犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人（以下简称‘被追诉人）的大宪章”，片面地强调在刑事司法中要保护被追诉人的人权，有的甚至大胆地提出了“宁可错放，也不错判”的主张[1]。记得曾经在一段时期内，我国绝大部分刑事法学者和司法人员都认为，刑事司法中要保护被害人的权利。随着这种理念之弊端的逐渐暴露“严打”概念的提出，“佘祥林案”“赵作海案”等错案的发生都是这种思维模式的必然结果。，近年来，在对“严打”思维和冤假错案的批判声中，我国刑事法学界和刑事司法界的人权保护观念又矫枉过正，从一个极端走向了另一个极端，来了个180度的大转弯。毫无疑问，对犯罪人权利的过度强调和偏袒，必然都会加倍损害被害人的人权，必然会严重威胁广大无辜群众的人权，必然会影响司法公正和社会和谐。那么，刑事司法中到底该保护谁的人权？为什么要保护这些人的人权？怎样保护这些人的人权？

一、刑事司法中到底该保护谁的人权？对这一问题，近年来学界争议异常激烈，但归纳起来主要有三种观点。

第一种观点认为，刑事司法中应当保护的是被害人的人权。笔者将这种观点简称为“被害人人权保护论”。一度，这种观点在我国占有相当大的市场，所以在早期允许同态复仇。就是在此后的很长一段时间内，我国的司法人员都基本持这种观点，所以经常搞“严打”，经常将犯罪嫌疑人、被告人五花大绑后游街示众。就是在现代《刑法》和《刑事诉讼法》中（以下简称“两法”），仍然有这种思想的痕迹。如，“两法”的第一条中均还有“为了打击犯罪”之类的字句。如对部分轻微刑事犯罪案件，允许被害人提起自诉，允许被害人与被告人进行刑事和解。在理论界，犯罪本质理论中的“权利侵害说”、刑罚正当根据论中的“报应刑”思想，可以说与这种认识都具有一定的“血缘关系”。

对这种观点，绝大部分学者持反对意见。在众多反对者中，陈兴良教授的观点最为特别。陈教授认为，保护被害人权利是国家刑罚权存在的根据之一，它属于主权的范畴；而人权是与主权相对应的，它起着限制主权（这里主要是指刑罚权）的作用。因此，不能把刑法中的人权等同于被害人权利，更不能把刑法的人权保障理解为就是对被害人权利的保障[2]。陈教授指出，保护被害人的权利属于刑法的社会保护机能[3]。

现代法学王昌奎：论刑事司法中的人权保护第二种观点认为，刑事司法中应当保护的是被追诉人的人权。笔者将这种观点简称为“被追诉人人权保护论”。这种观点是当前我国刑事诉讼法学界最流行的观点。如北京大学的汪建成教授就认为，《刑事诉讼法》中的“人权”是指“个人对抗国家权力的权利”[4]，因为在特定案件中，除了犯罪嫌疑人、被告人之外，受害人和其他公民均没有“对抗国家权力滥用的机会”，所以，《刑事诉讼法》中的“保障人权”就是指“保障犯罪嫌疑人和被告人的权利”。刑法学界也有不少学者持这种观点。主要代表是日本的西原春夫和我国的陈兴良教授。西原春夫认为，刑法的保障机能是指保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而受害的机能[5]。陈兴良教授认为：“人权是一种个人权利，刑法中的人权是指被告人的权利”[2]。提出这种观点的理由归纳起来主要有三点：一是刑事诉讼活动的开展都是围绕着确认被追诉人的刑事责任问题进行的；二是刑事诉讼中的人权必须是那些与刑事相关的权利，所以只有那些进入刑事诉讼流程的人才能享有这些权利；三是在刑事诉讼中强调人权保护，主要作用在于抵制国家司法权的滥用，因此只有那些可能受到滥用国家司法权的威胁的人才有可能是刑事诉讼中人权保护的主体。有些诉讼参与人（如证人、翻译人、鉴定人等）虽然也进入诉讼流程，但由于他们并不面临滥用国家司法权的威胁，所以不应视为刑事诉讼中人权的主体。德国刑法学家李斯特也曾经说过：“刑法是保护罪犯的大宪章”。

对这种观点，也有不少学者提出反对意见。陈忠林教授指出，如果刑事司法中应当保护的仅仅是被追诉人的人权，那么国家还要制定《刑法》、《刑事诉讼法》等刑事法律规范干什么？这些法律本质上不就是规定如何侦查犯罪、追诉犯罪、处罚犯罪、制裁犯罪的法律吗？不去侦查犯罪、追诉犯罪、处罚犯罪、制裁犯罪，放任他们在社会中逍遥自在地胡作非为不是更能保护犯罪人的人权吗？陈教授认为，假如罪犯的人权与受害者的人权之间出现不能两全的情况，更应该优先保护的是受害者的人权，因为无辜是一个绝对理由，否则，人权就会变成一个自相矛盾从而自毁的概念。

第三种观点认为，刑事司法中应当保护的是全体公民的人权。笔者将这种观点简称为“全体公民人权保护论”。其主要代表人物有日本的木村龟二和我国的何秉松教授、陶晖先生。木村龟二认为，刑法不仅是犯罪人的大宪章，而且是善良公民的大宪章。之所以说刑法是犯罪人的大宪章，是因为即使行为人实施了犯罪，也不能对其实施刑法规范以外的不正当的刑罚。之所以说刑法就是善良公民的大宪章，是因为只要公民没有实施刑法禁止的行为，就不能对该公民处以刑罚[6]。何秉松教授认为，刑法中的人权保护包括保护被害人的人权，保护被告人（犯罪嫌疑人）的人权，保护全体中国公民的人权[7]。陶晖也提出，刑法对人权的保护，既包括对被害人及守法公民的人权保护，也包括对犯罪人人权的保护[8]。陈兴良教授虽然认为“刑法中的人权是指被告人的人权”，但他同时又指出，刑法的保障机能通过限制刑罚权，尤其是限制司法权，保障被告人的权利，进而实现对一般人的权利的保障。因此，刑法不仅是犯人（被告人）的大宪章，也是守法公民的大宪章[2]，是公民自由的大宪章[3]229。

对这种观点，提出批评意见者也不少。有学者认为，“全体公民人权保护论”在外延上既过于狭窄又过于宽泛。说它过于狭窄，是因为“公民”是一个与国籍紧密相连的概念，一个人只有当他具有某国的国籍时，才能称作是这个国家的公民，那么，当外国人或者无国籍人在一个特定的国家实施犯罪而被提起刑事诉讼，是否应当对他的人权给予保护呢？答案自然是肯定的，特别是在当代各国都强调国际刑事诉讼中的人权保护的时代背景下，更是不言自明。说它过于宽泛，是因为事实上并不是“全体公民”都是犯罪嫌疑人或被告人，对于那些没有进入诉讼流程的公民来说，根本上没有必要运用刑事诉讼中的人权来抵御滥用国家司法权的威胁。还有学者认为，用“全体公民人权”来解释刑事司法保护的客体似乎不妥。国家对有些犯罪如贪污贿赂犯罪、危害国防利益犯罪的处罚，与其说是在保护公民的人权，不如说是在保护国家利益、社会利益、公共利益或社会管理秩序。

比较上述观点，我们可以看出，被害人人权保护论和被告人人权保护论都明显不完全合理。

“被害人人权保护论”对被追诉人明显不利，容易导致刑罚权的滥用。近年来我国刑事司法中出现的佘祥林案、赵作海案、呼格吉勒图案等冤假错案就是在这种思想指导下的结果。刑罚权一旦被滥用，对全体公民来说也是个重大威胁。事实上，这种观点在逻辑上也存在诸多矛盾：这种观点的逻辑前提是，犯罪行为侵害的似乎只是被害人的人权，所以刑事司法只保护被害人的人权。按这种逻辑，刑事犯罪、民事侵权、行政侵权都只是侵害被害人个人的权利，为何国家对民事侵权、行政侵权行为实行自诉，而对刑事犯罪行为却要坚持国家公诉？按这种逻辑，国家对民事侵权行为、违约行为和行政侵权行为的处罚都只是对受害人（被害人）个人人权的保护，刑法、民法、行政法都可称为人权保护法，那么，这三大法的界限在哪里？如果仅仅保护被害人的人权，国家在打击刑事犯罪过程中为何要动用包括立法、行政（负责侦查的公安机关和负责执行的监狱机关）、司法（负责起诉的检察机关和负责审判的法院）甚至国家武装力量（负责监狱警戒的武警）在内的全部强制性力量？显然，按这种观点是没法回答的。

“被告人人权保护论”则对被害人人权的保护明显不利，很容易导致犯罪行为被放纵、姑息。放纵、姑息犯罪行为，对全体公民的人权会造成严重威胁。这种理论在逻辑上也存在明显矛盾：如果仅仅保护的是被害人的人权，那么国家没有必要花那么大的代价兴师动众，就应当允许同态复仇，允许私力救济，允许刑事和解，就应当建立以自诉为主的刑事追诉制度。的确，德国刑法学家李斯特曾经说过：“刑法是保护罪犯的大宪章”，但李斯特在说这句话时是有其自身背景的，他是一个社会保护论者，并非单纯的罪犯人权保护论者，他不仅光注重保护罪犯的人权，更注重保护全体公民的人权。他在《刑法的目的观念》一书中提出刑罚的目的有三个：（1）矫正需要改造而且可以被改造的犯罪分子；（2）威慑不需要改造的犯罪分子；（3）使不可改造的犯罪分子无危险”，这就是部分刑法学者归纳的“矫正可以改造好者，不可矫正者使之不为害”。可见，李斯特所谓的“刑法是保护罪犯的大宪章”只是重点强调了一下刑法对被追诉人权的保障机能而已，并没有否定刑法保护全体公民人权的机能。脱离李斯特的文化背景和其理论倾向，对那句话进行断章取义，得出的结论显然是片面的。

“全体公民人权保护论”相对更合理、更科学。虽然也有不少学者对这种理论提出质疑，但笔者认为，这些质疑基本上都可以得到“合理排除”。（1）关于在保护“公民”人权的同时也应当保护外国人人权的问题。的确，在和平时期，对在一国境内活动的外国人、无国籍人，无论其是被告人、被害人还是无辜者，政府对他们的人权都应当给予一并保护。但是，政府保护外国人人权的最终目的是什么？最终目的是为了保护外国人的人权吗？显然不是，各国对外国人人权保护的最终目的还是为了保护本国公民的人权。在国际法上，各国都在不断强调对等原则，各国驻国外的大使馆、领事馆等外交机构都在不断地为本国公民努力争取国民待遇，有些国家还利用本国强大的实力努力争取最惠国待遇，其最终目的都是为了更好地保护本国公民的人权如外国人在中国被杀害，是否需要追究凶手的刑事责任？显然需要。因为杀害外国人的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的行为已经威胁到了本国全体公民的人权。如果对这种行为不处理，他们就会得寸进尺。那么，外国人在中国犯罪后，司法机关对其人权是否要保护？显然也需要。如果允许司法机关忽视、践踏外国籍的被追诉人的人权，那么他们也可能得寸进尺，践踏、威胁本国被追诉人的人权。况且，根据国际法上的对等原则，如果我们对外国籍的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯人权不保护，那么，我国的公民在国外遇到类似情况，他们的政府也不会保护。。（2）关于绝大多数公民并未参与刑事诉讼如何保护的问题。虽然绝大多数公民未直接参与刑事诉讼，但刑事诉讼会间接涉及且最终都会涉及大家的利益。这就是国家在制定法律的时候常常要广泛征求广大人民群众的意见建议的原因，要在法律中赋予普通公民对任何犯罪行为的举报权利和对任何司法行为进行舆论监督的权利的原因，这就是为什么国家一再要求司法机关公开司法、阳光司法的原因，这就是每发生一件冤假错案往往会有成千上万“与事无干”的网民在网上踊跃发言的原因。（3）关于用“全体公民人权”来解释刑事司法保护的客体似乎不妥的问题。的确，从表面上看，国家对有些犯罪如贪污贿赂犯罪、危害国防利益犯罪的处罚是在保护国家利益、公共利益或社会管理秩序。但事实上，正如上文分析，国家的一切权力来源于人民，属于人民，国家的一切利益当然也属于人民。换言之，国家利益、公共利益本身就属于“全体公民人权”的范畴。至于社会秩序，也属于人权的范畴。准确地说，社会秩序是人权赖以实现的基本条件。没有秩序就没有任何权利存在的可能。卢梭说过，秩序是一切权利的基础，是一切权利中最神圣的权利[9]。《世界人权宣言》第28条明确规定：“人人有权要求一种社会的和国际的秩序，在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能获得充分实现。”

二、为什么说刑事司法中保护的是全体公民的人权“全体公民人权保护论”不但在形式上有道理，而且在逻辑上也能够得到证成。无论是从犯罪的本质、刑罚的正当根据、刑法的调整对象看，还是从“两法”的目的和任务看我们都可以得出这样的结论：刑事司法中保护的是全体公民的人权。

（一）从犯罪行为的本质看，刑事司法中保护的是全体公民的人权

对犯罪行为的本质，刑法学界争议很大。但归纳起来，对犯罪本质的认识主要有以下三个角度：（1）从客观危害的角度探讨犯罪的本质，也称客观危害论。主要有费尔巴哈“权利侵害说”和李斯特“法益侵害说”。费尔巴哈认为，犯罪是对公民个人权利的侵害；李斯特则认为犯罪实质上是对法益的侵害。我国刑法中也有“社会危害性”理论，认为犯罪是一种严重危害社会的行为。（2）从主观罪过方面探讨犯罪的本质，也称意志对立论。主要代表人物有奥斯丁、黑格尔、马克思等，包括规范违反说、命令违反说。如黑格尔认为犯罪是个人犯罪意图的体现。马克思认为，犯罪的实质是“孤立的个人反抗统治关系的斗争”的对抗。（3）从人格方面探讨犯罪的本质，也称人身危险论。主要代表人物有龙伯罗梭、加洛法罗、菲利等。龙伯罗梭认为，犯罪是行为人反社会人格的一种表征。不过，上述观点均存在不同程度的问题。如“权利侵害说”，民事侵权行为、行政侵权行为也是对权利的侵害，为何未作犯罪处理？为何在中国持有枪支就是对公民权利的侵害，在美国持有枪支就不是对公民权利的侵害？如果犯罪行为仅仅是对公民个人权利的侵害，为什么国家要动用一切暴力机器来惩罚犯罪？“法益侵害说”也不例外：违反民法、行政法的行为也是法益的侵害，为何未作犯罪处理？“社会危害”一词也无法将犯罪行为与民事违法行为、行政违法行为区别开。法益侵害说和规范违反说、命令违反说都存在一个共同的问题——对立法权无法进行限制，立法者可以随意地将一些并不重要的利益上升为法益，随意地制定刑法规范，随意地发布命令。显然，这对处于绝对弱势的广大人民群众来说是极其危险的。人身危险论则根本无法把握，似乎可以把所有的人都抓起来，因为每个人看起来似乎都有一定的人身危险性。按这种理论，精神病人也具有人身危险性，且病得越厉害其人身危险性越大。针对上述犯罪本质论的缺点，结合对犯罪行为特有的处罚措施——刑罚的特点和相关法律规定，陈忠林教授提出了“人权侵害说”。陈教授认为，犯罪行为实质上是一种侵害或威胁全体公民人权的行为。“人权侵害说”克服了传统犯罪本质论的缺点，科学地解释了现代法治国家都要动用一切力量惩罚犯罪的原因，而且科学地划定了犯罪行为的外部边界，使犯罪行为与民事侵权行为、行政侵权行为得以区别开来，对立法者和司法者科学把握犯罪圈也具有一定的指导作用，从而在一定程度上达到了限制立法权和司法权的目的。由于犯罪行为侵犯的是全体公民的人权，所以刑事司法中保护的自然是全体公民的人权。

（二）从刑罚的正当根据看，刑事司法中保护的是全体公民的人权

对刑罚权正当性的解释，刑法学界主要有两种学说：报应主义和功利主义。报应主义者认为，刑罚是对犯罪人实施的犯罪行为的报应，行为人选择去实施应该受到刑罚处罚的错误行为，受到刑罚处罚是罪有应得。功利主义者认为，刑罚的适用是为了预防犯罪，即通过剥夺或限制已经表现出人身危险性（对社会规范持漠视、蔑视的人格态度）的犯罪人的基本人权，来限制犯罪人的犯罪能力，教育改造犯罪人，威慑其他具有人身危险性的人，从而控制犯罪、减少犯罪。但上述观点都存在问题：（1）按通说，只能作为目的被保护，不能作为实现其他任何目的的工具，国家为了预防犯罪或让犯罪人得到报应就可以剥夺或限制公民个人的基本人权？国家能不能把公民个人作为实现社会目的的工具？显然，上述两种观点都很难做出合理的解释。（2）上述观点并不能回答刑事责任与民事责任、行政责任有何本质区别。（3）功利主义理论为司法者打着“预防犯罪”的幌子滥用刑罚工具提供了理论依据。当前，刑法学界出现了将刑法理论与道德价值割裂的趋向，功利主义理论难辞其咎。报应刑理论也为社会报复犯罪人提供了理论支持，助长了憎恨犯罪人和复仇的情绪。当前，我国不少司法者和学者仍然热衷“严打”，重刑观念仍然具有一定市场，原因也在于此。

那么，国家剥夺或限制公民个人人权的正当性何在呢？考察一下世界各国的刑罚，我们不难发现，无论哪个国家的刑罚都表现为对公民的自由权、财产权、政治权利甚至是生命权的剥夺。如管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑是对自由权的剥夺，罚金和没收财产是对财产权的剥夺，剥夺政治权利是对政治参与权的剥夺，死刑是对生命权的剥夺。而且，刑罚完全以剥夺公民最基本的人权（人身、财产、政治权利，甚至生命）为内容，以完全剥夺公民最基本的人权为限度（终身监禁、没收全部财产、剥夺政治权利终身甚至死刑）。众所周知，人权是一个人做人的权利，具有终极价值，神圣不可侵犯。而且，正如上文分析，国家存在的唯一目的和其主要任务就是保护其公民的人权。那么，以保护其成员利益为神圣职责，以维护公民人权为根本宗旨，承担着“尊重和保障公民人权”根本义务的国家，为什么还要利用刑罚权来限制、剥夺犯罪人最基本的人权？国家有什么正当理由来剥夺或限制一个公民最基本的人权呢？《世界人权宣言》第29条明确规定：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要”。《欧洲人权公约》第8条也规定：“任何人对于自己的私生活和家庭生活、住宅及通讯都有权受到尊重，除非依据法律并且在民主社会所必要的范围内出于国家安全、公共安全或国家的经济福利的利益，为了预防骚乱或犯罪、保护健康或道德或者保护他人的权利和自由，公共机关不得干预这项权利的行使”。可见，国家剥夺或限制公民个人的基本人权，理由只有一个：国家只有为了保护人权才能剥夺人权，只有为了保障全体公民的人权才能剥夺公民个人的人权，只有为了保障全体公民的人权且在迫不得已的情况下才能剥夺公民个人的人权。什么叫迫不得已？内涵有四：（1）其他法律不能有效调整；（2）如果不用刑罚调整，相应的法律制度就会崩溃；（3）如果不用刑罚调整，社会成员普遍感到自己的基本权利就会受到威胁；（4）刑法所保护的利益必须大于所牺牲的利益。可见，国家之所以要利用刑罚权限制或剥夺犯罪人个人的人权，实在是出于迫不得已，出于为了保障“全体公民人权”这个更大的利益，不得不牺牲犯罪人“个人的人权”这个相对较小的利益。正如上文分析，犯罪的本质在于对包括被害人、无辜者个人人权在内的“全体公民人权”的侵害和威胁，所以国家不得不对其适用刑罚处罚，不得不限制或剥夺犯罪分子的人权。换言之，保护全体公民的人权就是国家适用刑罚的正当根据，如果仅仅为了保护公民个人的人权，国家就没有必要动用刑罚。如果国家为了保护公民个人或少数人的人权而动用了刑罚，那么这个行为就是不正当的。

由于国家使用刑罚剥夺公民个人人权的正当根据只能是为了保护全体公民的人权，所以刑事司法中保护的自然只能是全体公民的人权。

（三）从刑法的调整对象看，刑事司法中保护的是全体公民的人权

按照我国法理学界的通说，法律规范所调整的社会关系——调整对象是划分法律部门的主要标准[10]。任何一个部门法之所以能独立存在，就是因为它有着与别的部门法不同的调整对象——社会关系。正因为法律部门之间的本质区别在于调整对象不同，所以几乎所有的民法学教科书和行政法学教科书都从民法、行政法特有调整对象的角度入手来界定民法和行政法的概念如多数民法教科书给民法下的定义是：所谓民法就是指调整具有平等主体地位的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系、人身关系的法律规范的总和。。不过，对刑法的调整对象，刑法学界却出现了“刑法从属性说”与“刑法独立性说”两种不同的观点我国刑法学界存在认为刑法不仅是部门法，而且还是综合法的观点。（参见：苏惠渔.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社.1994：17.）。“刑法从属性说”认为，刑法所保护的利益基本上都是由其他部门法先行确定的权利或义务，刑法所处罚的犯罪基本上都是首先为其他法律所禁止的行为，其他部门法的调整对象都可以成为刑法所调整的社会关系，因此，刑法没有自己独立的调整对象，不是独立的法律部门[11]。“刑法独立性说”则认为刑法不但有自己独立的调整对象，而且有自己独立的行为规范如禁止杀人、抢劫、强奸等就是其他部门法中没有的行为规范。当然，对于这些规范的性质，国外刑法学界也有不同看法。如德国刑法学家宾丁认为这些禁令，既不是刑法的一部分，也不是其他法律部门的一部分，而是一些独立的公法规范。支持刑法从属性说的人则认为，刑法中的这一部分规范是刑法用制定法的形式对传统的根深蒂固的习惯法的认可。，有自己特有的任务和功能，有自己特有的规范体系如有系统完整的总则规范，有犯罪的预备、未遂、共同犯罪等任何其他部门法中不可能存在的特有制度。，因此是独立的法律部门。我国当代著名的刑法学家几乎都持这种观点[12]。但刑法特有的调整对象到底是什么，我国刑法学界则出现了“广泛社会关系说”、“罪刑关系说”、“刑事法律关系说” 、“刑事责任关系说”等四种不同观点。但这四种“关系”都是一些抽象关系，难以把握。根据这四种观点，我们仍然无法找到刑法与其他法律部门的本质区别到底何在，更不能回答什么样的行为可以纳入刑法调整的范围，为什么这些行为不由其他部门法调整而由刑法调整等问题。那么，刑法特有的调整对象到底在哪里？我们该从何处寻找？

众所周知，刑罚是刑法特有的制裁措施，刑罚是刑法在形式上区别于其他法律部门的唯一标志，因此，科学界定刑法的调整对象必须从刑法特有的调整手段——刑罚入手。考察刑罚权的运用过程，我们可以发现：刑罚的一端是掌握刑罚权的国家，而另一端是因犯罪而受到刑罚处罚的“孤立的个人”。换言之，刑罚的主体和适用对象说明，刑罚不仅是一种制裁措施，更反映了这样一种特殊的社会关系：国家和作为个人的公民之间的关系。结合上文，刑罚的正当根据是为了保护全体公民人权，我们可以得出这样一种结论：刑法调整的是这样一种社会关系——全体公民人权与公民个人人权之间的关系。根据这一结论，我们可以发现，刑法与民法、行政法的界限变得更加明晰：刑法调整的是全体公民人权与公民个人人权之间的关系，民法调整的是平等主体之间的关系，行政法所调整的是国家行政机关与公民个人之间的关系。由于刑法调整的对象就是全体公民人权与公民个人人权之间的关系，所以刑事司法中保护的自然只能是全体公民的人权。

（四）从“两法”的目的和任务看，刑事司法中保护的是全体公民的人权

我国《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条分别规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义秩序，根据宪法，制定本法”，“为了惩罚犯罪、保护人民，根据宪法，结合过往同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”。这两条，通常被视为关于“两法”目的的规定。不过，对这一条的理解，分歧很大。传统的观点认为，我国“两法”的目的是“打击犯罪”。当前，绝大多数学者都认为，我国“两法”有双重目的：打击犯罪、保护人权。事实上，这两种理解都存在明显问题：“打击犯罪”就意味着要动用刑罚，动用刑罚就意味着要剥夺犯罪人的人权，显然，这马上就与《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《经济社会文化权利国际公约》和我国《宪法》的规定对立起来了。因为根据上述法律文件，人权神圣不可侵犯，国家要尊重和保护人权，对人权不能随意限制，更不能随意剥夺。这种观点不仅与上述人权文件精神对立，而且还与国家的基本职责和主要任务——“保护人民”国家的基本职责和主要任务的分析详见本文第三部分“刑事司法中为何要保护全体公民的人权”。对立，与犯罪的本质、刑罚的根据、刑法的调整对象等理论对立关于犯罪的本质、刑罚的根据、刑法的调整对象详见上文分析。。相反，如果我们将“两法”的目的和任务理解为“保护人权”，那么，根据《世界人权宣言》第29条规定，国家为了保护全体公民的人权，在迫不得已的时候，则可以通过法律明确规定，限制或剥夺公民的人权。而且，这种观点无论是与我国《宪法》的规定还是与上文提到的犯罪的本质、刑罚的根据等刑法理论都高度契合。事实上，“两法”的目的与任务还可从国家（政府）与人民的关系这一角度推理出来详细推理过程参见本文第三部分“刑事司法中为何要保护全体公民的人权”。总之，“两法”的目的和任务都是保护全体公民的人权。由“两法”的目的和任务决定，刑事司法保护的只能是全体公民的人权。

三、刑事司法中为何要保护全体公民的人权？刑事司法中，国家（政府）之所以要保护全体公民的人权，是由国家（政府）与人民之间的关系决定的。

在专治统治时期，国家（政府）与人民之间的关系通常表现为统治与被统治关系。统治者为了证明其权力的正当性，常常鼓吹国家权力来自于“神意”在西方，早在公元前2500年早期美索不达米亚的历史文献中就有关于“神意”的记载。这种学说把神设想为社会真正的首脑，国王是神的化身，认为国家权力来源于神的旨意。、“上帝”西方有上帝造人之说。在基督教中，上帝是永恒的存在，创造和治理世界。、“天命”在中国，早在原始社会时期，由刀耕火种、生产力落后、认识能力有限等条件决定，人类在对自然的依赖、恐惧和祈望中，就逐渐产生了对“天”的信仰和崇拜，形成了一种朦胧的“天”的正当性意识，一切“听天由命”。据《论语·尧曰》记载：“尧曰：‘咨！尔舜！天之历数在尔躬。允执厥中。四海困穷，天禄永终”。进入阶级社会以后，随着国家权力的私有化，统治者逐渐将自己掌握的权力披上了“神圣”的外衣，“天命”逐渐成了统治者的正当性基础。那时，人们常常以“天命”作为评判政治功过是非，“天命”一词在《诗》、《书》等古代典籍中频频出现。如，“武汤革命，顺乎天应乎人” （《易·革·彖辞》）；“天乃大命文王，殪戎殷，诞受厥命”（《书·康诰》）。统治者常常通过夜观“天象”，来揣摩“天意”，推测“天运”，承受“天命”，行使“天职”。据《史记·周本记》记载：“九年，武王上祭于毕。东观兵，至于盟津。……是时，诸侯不期而会盟津者八百。诸侯皆曰：纣可伐矣。武王曰：女未知天命，未可也。乃还师归。” 从周康王时期的《何尊》的铭文中，我们已清楚地看到“天”这时已具有了明确的社会政治意义。，鼓吹“君权神授”我国封建社会时期，历代皇帝都无不坚信自己受命于天，诏书开头就是“奉天承运”。隋文帝说：“帝王岂可力求！孔子以大圣之才犹不得天下”；唐太宗说：“帝王之业，非可以智竟，不可以力争者矣”；唐高宗说：“帝王自有天命，非小子所能取”；清太宗说：“天运循环，无往不复，有天子而废为匹夫者，亦有匹夫而起为天子者，此皆天意，非人力之所能也”。。在这个时期，国家权力表现为一种绝对的权力，一切都由统治者说了算，统治者往往视民如草芥，为所欲为。正所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，“君让臣死臣不得不死，父要子亡子不得不亡”。随着科学技术的不断发展，人类对自然科学认识的不断加深，“君权神授”的谎言逐渐被启蒙思想家戳破，资产阶级登上历史舞台后，将国家权力的正当性从“天”、“神”转而诉诸“民”，提出了“主权在民”、“人民主权”思想。

按人民主权理论，国家权力来源于人权，派生于人权，是人民权利让渡的结果。主权既然来源于人权，自然也应服务于人权。人民建立国家的目的，就是为了更好地保护自己的利益，保护自己的人权。国家与人民之间、主权与人权之间的关系不过是一种产生与被产生、保护与被保护、手段与目的关系，国家权力不过是保护人权的一种手段，人权才是最终目的。国家权力与人权之间的这种关系，决定了国家权力的主要职责只能是保护全体公民的人权。日本学者庄子邦雄说过：“国家的目的在于保护全体市民的相互的自由，换言之，保障各人可以完全行使自己的权利，保护各人的权利不受侵害，是国家的目的，所以，侵害权利是对市民结合的本质与目的的违背”[13]。我国学者陈忠林教授也明确指出：“保证公民基本人权不受侵犯，发展和丰富公民基本人权的内容，为公民基本人权的实现创造更好的条件，是现代国家存在的唯一目的，不允许任何出于非保护公民人权的目的运用国家权力”，“在一国之内，国家的任何活动都只应该是本国公民人权（即满足每一个公民不断丰富自己的需要内容和提升自己的需要层次权利）的体现。离开了人权，任何国家权力根本就没有存在的理由”[14]。

其实，统治者早就认识到了这一点。所以自国家建立以来，几乎所有的国家都宣称保护其成员的利益是自己的神圣职责；自近代以来，几乎所有的国家都宣称自己是人民的国家，以维护公民权利为根本宗旨；自20世纪50年代以来，《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利公约》等世界公约更是把“尊重和保护公民人权”确立为普适性的价值，得到了世界上绝大多数的国家认可。当前，世界上绝大多数国家都提出要建立现代法治国家，现代法治的基本内容就是限制国家权力、保护公民人权。我国《宪法》也明确规定，国家的一切权力属于人民，国家尊重和保障公民人权。

刑事司法权（刑罚权）是国家权力的一个组成部分，“两法”是国家行使刑事司法权保护全体公民人权的重要依据。由国家权力与人权的保护与被保护、手段与目的关系决定，刑事司法权（刑罚权）、“两法”与人权之间仍然是保护与被保护、手段与目的关系，刑事司法权和“两法”的最终目的和主要任务仍然应该是保护全体公民的人权。事实上，刑事古典法学派创始人贝卡利亚早就提出，刑罚权来自公民订立的社会契约，它是由公民所放弃或者转让的自由组合而成，其目的在于保障公民的自由[15]。正是因为这一点，我国“两法”均在第1条中明确规定，国家要“保护人民”，《刑事诉讼法》还明确规定，国家要“尊重和保障人权”。

四、刑事司法如何保护全体公民的人权？那么，在刑事司法中国家（政府）又是怎样保护全体公民人权的呢？理论界有不同说法，归纳起来，大概有三种方式：

第一，国家通过惩罚犯罪，消除犯罪行为对全体公民人权的威胁，从而保护全体公民人权。刑事法律规范首先是授权规范。司法机关利用刑事法律规范授予的权力，打击犯罪，努力防止这种行为的再次发生，使全体社会成员免受犯罪行为的威胁。从这个角度，我们可以看出，“打击犯罪”与“保护人权”并非对立关系，二者是完全统一的。“打击犯罪”不过是“保护人权”的一种手段，“保护人权”才是“打击犯罪”的目的。对这种方式的解释又有两种理论：“正当防卫论”、“紧急避险论”。那种所谓坚持“打击犯罪与保护人权并重”、“实现打击犯罪与保护人权的双重目的”，人为地将二者对立起来的观点不过是对人权的误读，对刑事法律目的和任务的误读。不过，对这种保护方式，又有两种不同的阐述：“正当防卫论”、“紧急避险论”。传统理论认为，国家通过刑罚权限制、剥夺犯罪人个人的人权，属于合法对非法，相当于“正当防卫”。陈忠林教授认为，当犯罪行为侵害或威胁到了全体公民人权时，司法机关只能通过“紧急避险”的方式保护全体公民的人权，即为了保护较大的利益——保护全体公民的人权，且在迫不得已的时候，才能牺牲较小的利益——限制、剥夺犯罪人个人的人权。虽然“正当防卫论”和“紧急避险论”的前提条件都是迫不得已，但“紧急避险论”坚决要求“保护的利益”必须大于“牺牲的利益”，而“正当防卫论”无此要求，所以与“正当防卫”理论相比，“紧急避险”理论更具有限制立法权、司法权的作用，更具有合理性。

第二，通过限制刑罚权，防止刑罚权对犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人之人权的过度侵害，使有罪的人不受非法追究，间接消除刑罚权对潜在犯罪人（即全体公民）人权的威胁，从而保护全体公民的人权。陈兴良教授指出：“刑法的保障机能通过限制国家的刑罚权，尤其是限制司法权，保障被告人的权利，进而实现对一般人的权利的保障”[2]40-41。刑事法律规范既是授权规范，同时也是限制权力的规范。刑罚权具有非常大的危险性，稍不注意，就很容易侵犯被追诉人的人权，把他们“往死里整”。所以国家通过刑事法律规范将其“关进笼子”，使其活动范围大大受限，危险性大大降低。国家限制刑罚权的目的，就在于时时刻刻提醒司法人员，被追诉人也是人，也应当将他们当成人来对待，对他们的人权，该限制或剥夺的就一定要限制或剥夺，不该限制或剥夺的就一定不能限制或剥夺，不能法外用刑，不能滥用酷刑。可见，这种保护方式与前一种方式明显不同，主要是通过限制刑罚权的方式实现的，重点针对的是潜在的犯罪人（即今后有可能走上犯罪道路的人），可称为间接保护。法国著名律师勒内·弗里奥说过：“请不要以为您是一位行为端正的好父亲、好丈夫、好公民，就一辈子不与当地的法官打交道。实际上，即使是最诚实的、最受尊重的人，也有可能成为司法部门的受害者”，“不要以为您的声誉、您工作上的成绩和社会关系可以保护您。您如果以为这种司法裁判的错误只会被那些地位低下和倒霉的人碰上，那就大错特错了。这种错误不分青红皂白地打击着各种人，既有权贵，也有贫民”[16]。可见，任何人都既不是天生的罪犯，也不是永远的天使。包括立法者、司法者在内的每个社会成员在明天都可能成为被追诉人，都是刑罚权潜在的适用对象。如果对刑罚权不加限制，允许它今天肆无忌惮地侵害犯罪人的人权，那么这种不受限制的刑罚权明天就可能会肆无忌惮地侵害我们每一个潜在的犯罪人（即全体社会成员）的人权。“两法”今天强调保护犯罪人的人权，就意味着明天即使我们的立法者、司法者沦为犯罪人时，他们的人权也依然能够得到保障，意味着今后所有沦为犯罪人的人权都能得到保障，意味着全体公民的人权都能得到保障。因此，保障犯罪人的人权，就是间接地保障我们每个社会成员的人权。

第三，通过限制刑罚权，消除刑罚权对广大无辜者人权的威胁，使广大无罪的人民群众不无辜遭受刑事追究，从而保护全体公民人权[17]。这种保护方式也是通过限制刑罚权的方式实现的，也可称为间接保护。不过，与上一种间接保护方式不同的是，这种保护方式主要针对的是“笼子”之外的无辜者。日本刑法学家木村龟二说过，刑法作为善良公民的大宪章，是指只要公民没有实施刑法禁止的行为，司法机关就不能对该公民处以刑罚；作为被追诉人的大宪章，是指行为人实施了犯罪，司法机关也不能对其实施刑法规范以外的不正当的刑罚[6]。我国持这种观点的学者主要代表人物是何秉松教授。何教授认为，刑罚对人权的防卫，是防卫一切人的人权。既防卫一般人的人权，也防卫罪犯的人权。防卫一般人的人权即防止无辜群众的人权被限制、剥夺。防卫罪犯的人权，不是说不能对罪犯施加刑罚，剥夺他应当被剥夺的人权，而是防止刑罚权的滥用，防止非法侵犯罪犯不应当被剥夺的人权何教授认为，刑罚以防卫人权作为最高价值目标，它自身必须严格符合这个目标而不被滥用。在这种情况下，它自身就不是恶，而是善。不能认为刑罚惩罚罪犯，剥夺他们应当被剥夺的人权，就是以恶制恶。刑罚惩罚罪犯，是以善制恶。无论任何时候，都不能允许刑罚自身由善变为恶，都不允许以恶制恶。这样，就使刑罚的适用，产生了一个内在的、自我控制、自我约束的机制，即：刑罚的适用，必须受到防卫人权这个最高价值目标的制约，不得违背这个价值目标。刑罚不能一方面保护人权，另一方面自身又侵犯人权。以侵犯人权来防卫人权，这是以恶制恶，因而是荒谬的。防卫人权作为刑罚的最高价值目标所必然具有的这种自我控制、自我约束的内在机制，从根本上防止了刑罚自身对人权的侵犯，也从根本上杜绝一切假借防卫人权之名，行侵犯人权之实的行为。这一点，是任何现存的刑法理论所不具备的。你可以假借防卫社会之名，行侵犯人权之实；你可以假借实现正义之名，行侵犯人权之实。但任何人都绝对不可假借防卫人权之名，行侵犯人权之实。因为如果刑罚一旦侵犯了人权，它就不再是防卫人权了。正如刑法上的“正当防卫”一旦超越了它的界限，就不再是正当防卫，而是犯罪一样。刑罚对罪犯的惩罚，不是为了威胁或恫吓他人，而是通过以善惩恶，划清善恶的界限，树立以善胜恶的信心，使人们分清善恶，扬善惩恶。。此外，孙长永、李海东也发表过类似的看法。孙长永教授曾经告诫大家：“一个政府怎样对待它的犯罪嫌疑人，就必然怎样对待其他国民”[18]。李海东博士也说过：“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。换言之，尽管刑法规范规定的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。离开了刑法的对象是国家这一认识，刑法自然就成了国家对付犯罪的工具”[19]。上述三种观点实质上从三个不同侧面揭示了刑事法律保障全体公民人权的方式，实际上可以进一步归纳为两种方式：通过打击犯罪行为来保护全体公民的人权，通过限制刑罚权的滥用来保护全体公民的人权包括保护潜在的犯罪嫌疑人的人权，保护无辜群众的人权。。对这一问题，事实上贝卡利亚和丹宁勋爵都曾提及。贝卡利亚认为，公民个人自由的转让形成了国家的刑罚权，这种刑罚权的存在是为了防止公民的自由不受到他人的侵犯。同时，它又是对国家权力的一种限制，如果刑罚超过了保护公共利益这一需要，它本质上就是不公正的[15]。丹宁勋爵也说过：“每一个社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但这种权力也可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风”[20]。

五、将刑事司法的目的与任务定位为保护全体公民人权到底有何重要意义从上文的推理和分析可以看出，保护全体公民的人权既是我们刑事司法的最终目的，也是我们刑事司法的主要任务。那么，将保护全体公民人权定位为刑事司法的目的与任务到底有何重要意义？笔者认为至少有三点：

第一，将刑事司法的目的与任务定位为保护全体公民人权，有利于使刑罚权的边界更加明确。刑罚权的界限在哪里？哪些行为应该划入犯罪圈？哪些行为不应当划入犯罪圈？这是古今中外刑法学界至今没有解决的问题。但根据“全体公民人权保护论”，刑事司法保护的是全体公民的人权，其保护的前提是“迫不得已”——国家在全体公民人权受到犯罪行为威胁，保护的方式是通过剥夺犯罪人个人的人权来保护全体公民的人权。这个“迫不得已”明确了刑罚权适用的三条边界：（1）刑罚只有到了迫不得已的时候才能用；（2）到了迫不得已的时候必须用；（3）适用刑罚的时候保护的利益必须大于牺牲的利益。陈忠林教授将其提出的这种理论称为“紧急避险论”。无论是相对欧洲大陆法系的“必要性理论”、日本的“谦抑性理论”还是相对于何秉松教授的“正当防卫论”，“迫不得已”论都更科学：不但使刑罚权的三条边界更加明确，更加科学，也更容易把握；不但对刑事立法具有指导作用，而且对刑事司法也具有指导作用。更难能可贵的是，由于到底是“得已”还是“不得已”老百姓均可凭常识、常理、常情或自己的良心做出判断，所以“迫不得已”一词有利于使刑事立法权和刑事司法的监督权真正回到老百姓手中，使刑法真正变成民主刑法。

第二，将刑事司法的目的和任务定位为保护全体公民人权，有利于使刑法学理论更加科学、系统。从前面的分析我们可以看出，无论是犯罪的本质、刑罚的正当根据、刑法的调整对象，还是“两法”的目的与任务，都与“全体公民人权”这一关键词有关。将刑事司法的目的与任务理解为保护全体公民人权，有利于将上述理论统一起来，形成一个更科学的刑法学理论体系。

第三，将刑事司法的目的和任务定位为保护全体公民人权，有利于促进公正司法。如果仅仅理解为对被害人的保护，容易导致刑罚权的无限扩张。如果无限扩张，对被告人的权利无疑会造成更大的伤害。如果仅仅将其理解为对被告人权利的保护，那么刑罚权就会被无限压缩。如果被无限压缩，对被害人的权利又会造成更大的伤害。无论是无限扩张或无限压缩，都会对广大无辜群众的人权造成更大的威胁，都会引起老百姓的不满。因此，刑事司法中既要注重保护被害人的人权，又要注重保护犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的人权，还要放眼全体公民的人权。不能一味地强调“严打”，重视保护被害人的人权而无视被告人的人权，也不能一味地强调“宽缓”，重视保护犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的人权而忽略被害人已受侵害的人权和全体社会成员正在遭受侵害威胁的人权。否则，司法工作就会陷入不左即右的怪圈，涉法信访工作就会陷入“你方唱罢我登场”的窘境。事实上现在已经有这种迹象：“严打”时期被告人申诉案件占据相当比重，近年来随着对“保护被告人人权”的呼声日高，被害人申诉案件占据相当比重。我们的刑事司法人员对这一苗头不得不高度重视。ML

参考文献：

[1]沈德咏.我们应当如何防范冤假错案[N].人民法院报，2013-05-06.

[2]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆， 2003：40.

[3] 陈兴良.当代中国刑法的新视界[M].北京：中国政法大学出版社，1999：224-225.

[4] 汪建成.论刑事诉讼中人权保护的几个理论问题[J].中外法学，1999（02）.

[5]西原春夫.刑法的根基与哲学[M].顾肖荣，等，译.北京：法律出版社，2004：45.

[6]木村龟二.刑法学词典[M].上海：上海翻译出版公司，1992：9.

[7] 何秉松.刑法教科书[M].中国法制出版社，1997：154.

[8] 陶晖：我国现行刑法的人权保障功能[J].培训与研究——湖北教育学院学报，2004（1）：37.

[9]卢梭. 社会契约论[M ]. 北京：商务印书馆， 1997： 8.

[10] 卢云.法学基础理论[M].北京：中国政法大学出版社，1994：17.

[11]宫本英修.刑法大纲（总论）[M].日本：弘文堂，1935：3.