合同失灵与机会主义：中国式劳动争议的调处困境

朱妍

近两三年，我国的劳动争议出现了不同于以往的特征，当事人的机会主义倾向渐趋明显。劳资双方的诚信根基在巨大的利益面前不断动摇，双方都倾向于滥用法律法规的倾斜保护条款，为自己谋求利益最大化。在自利主义驱动下，当事人的诉求也逐渐非理性化，从而为调解争议引致了越来越高的成本。

如何理解当前劳动争议的新特征？有研究者用“低起点、高觉悟”来解释这些现象。但我们需要重返劳动合同的本质，考察在何种情况下合同与法律对于当事人的规制会失效（或至少成本过高），而当前为了调处劳动争议所作的制度设定是否加剧了合同失灵，并促发了合同当事人的机会主义。

劳动合同的“空缺结构”与法律困境

仅仅通过法律能有效化解劳动争议，和谐劳动关系吗？答案是否定的，因为劳动合同的“空缺结构”（也称为“开放结构”）会大大限制合同本身的约束力，继而导致法律执行的成本高企。这是因为，订立合同和法律的人根本不可能有关于未来各种情况的所有结合方式的知识。这种“空缺”既来自于语言定义本身的困难——有些合同的交易物无法用语言来精确定义，更由于订立合同和法律时，人们对现实的了解往往是不充分的。正如哈特所说：“在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限定由有效判例粗略传达的规则。”

劳动合同的“空缺结构”表现在很难对“劳动力”的数量与质量进行明确规定

这些局限性在劳动合同上显得尤为突出，很大程度是由劳动关系的交易物属性决定的。劳动关系交易的是“劳动力”（雇员的人力资本、努力与忠诚），合同很难对“劳动力”的数量与质量进行明确规定，“劳动力”与劳动者相绑定，出让的数量和质量都会因劳动者本身的主观能动性而改变，甚至可以说，劳动者“出让”多少人力资本、努力程度和忠诚度给雇主，很大程度上取决于劳动者本人，雇主或任何第三方很难加以监督实施。“劳动力”的特殊性使得交易主体即便有所保留，也很难一下被察觉到，更难以诉诸法律。

要对合同当事人实施有效的控制，合法契约的订立是第一重控制机制，而国家行政机构按照法律对违约行为采取强制性制裁是第二重控制。如果合同的明晰性得不到满足，法律就无法对行为者权益作出清晰界定，外在制裁者角色就必然弱化。也就是说，一旦法律无法对契约双方权益作出足够明晰的规定，国家要扮演有力的外在制裁者角色便十分艰难，这也使得通过法律从外部监督劳动契约的实施变得非常困难，也就是缺乏“外生性权益保障”（exogenous claim enforcement）。

法律在解决劳动争议问题中的无力和低效并不是中国特色，事实上各国都倾向于采用非诉讼的方式来处理此类纠纷。例如，英国在1998年颁布《雇佣权利（争议解决）法》强调用自愿机制解决纠纷，为当事人提供更自由、便捷、廉价的选择。美国在20世纪后期开始司法改革，试图矫正过度法律专业主义，用诉讼和解作为替代性的纠纷解决方式。日本、德国、澳大利亚等国也都发现，面对多元化雇佣关系的兴起，用法律去规制劳动关系越来越困难，必须寻求其他成本更低的方式。除了成本相对偏低之外，采用非诉讼方式解决劳动争议的另一优势是有助于维持既有的雇佣关系，从企业、行业和劳动力市场的层面，有利于保持一支中长期稳定的劳动力队伍。

行政化保驾下的“能动性”扩张

正因为用单一法律工具来规制劳动关系存在各种局限，政府才提出要扩大司法过程的“能动性”，借助于“准司法”，甚至“非司法”途径来解决争议。从80年代末期至今，我国在劳动争议调处制度上的总体变化趋势是，一方面不断完善和加强劳动立法，与此同时进一步强化司法的能动性。

1987年，国务院为了应对工资改革引发的激烈矛盾而颁布《国营企业劳动争议处理暂行规定》，要求国企劳动争议先由企业调委会内部调解，之后可以申请劳动仲裁，再向人民法院起诉，用“一调一裁二审”模式来重塑中断三十余年的劳动争议仲裁诉讼体系。进入90年代，企业在规模和所有制类型上的多元化与日俱增，厂内调解机制又处于瘫痪状态，因而劳动部门设立的仲裁机构就成为调解主体。行政化的调解又逐渐导致各级调解机构不堪重负，因此，从90年代末，我国开始试点覆盖基层的调解网络，加强劳动行政部门与工会组织、人民法院等机构的合作。但直到2006年，中央才正式提出要“建立党和政府主导的维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，更多采用调解方法……把矛盾化解在基层”。2007年12月29日全国人大审议通过《劳动争议调解仲裁法》，建立“三调一裁二审”制度。2009年再次出台相关意见，提出要分类调解，对于劳动争议要“预防为主、基层为主、调解为主”。2011年，中央多个部委更是联合下发了推进“大调解”工作的指导意见，要求动员整合所有调解机构、加强协作以处置包括重大劳动争议案件在内的社会冲突。

由此可见，中央不断完善劳动立法，推动劳动关系“正式化”的过程，也是法律的“能动性”粉墨登场的过程。正式的法律法规越多越强硬，地方司法机构出具的执行指导意见也越多，留给地方劳动争议调处机构进行权宜性变动的空间也越大。近年来，为了保障劳动者权益，中国政府陆续制订、修改并实施了一系列劳动法律法规，包括《劳动合同法》（2008）、《劳动合同法实施条例》（2008）、《就业促进法》（2008）、《全国年节及纪念日放假办法》（2008）、《职工带薪年休假条例》（2008）、《劳动争议调解仲裁法》（2008）、《工伤保险条例》（2011）、《社会保险法》（2011）、《女职工劳动保护特别规定》（2012）等。而各省市则相应出台了大量指导意见对上述法律法规进行诠释和操作化，标准之间往往差距较大。例如，2008年新《劳动合同法》颁布实施不久即遭遇经济危机，各地都为了保增长、保就业出台了相应的“指导意见”，在加班工资认定标准，规章制度的民主化程度，企业单方面变更合同等方面悄悄地做出了有利于企业生产经营的释义，研究者也称之为“地方化的司法能动主义”。

这种“能动性”落实到纠纷和争议解决过程中，就变身为过度膨胀的“自由裁量权”（discretionary power）。一般来说，当我们鼓励争议当事人采用调解、仲裁等非司法或准司法途径解决争议，就意味着当事人（一方或双方）主动放弃一部分合法权益，也就是在一定程度上违背了法律保障完全权益的初衷。在此过程中，争议调停者的自由裁量权越大，当事人（一方或双方）诉求全部合法权益就更不可能，因为调停者会希望当事人做出更大让步来达成一致，结束争议。那么，何种程度的“自由裁量权”是适当的？法律上的操作性建议是，要给予当事人自主选择是否要采用调解、仲裁等准司法途径的权利，避免用各种方式迫使当事人放弃合法权益。如果当事人没有被赋予自主选择的权利，“自由裁量权”就会被滥用。

虽然在制度设定上，当事人自主选择的权利是受到保护的，但在实际操作上却被“行政化”剥夺了。“行政化”体现在两方面：一是法律并未将调解程序强制性地前置，只说“调解优先”，但在实际执行中，非诉讼形式变成了（准）强制性的前置程序。笔者调研的S市Q区劳动仲裁院，2010年以来，每年受理劳动争议案件的调解率都达到40%以上。据仲裁员回忆，之前并没有规定必须要先调解，因此在2008?2009年，许多劳动争议当事人要求跳过调解和仲裁，直接进入法院诉讼和审理过程，他们认为这无疑“增加了司法负担”。但他们也承认，如果让当事人自主选择，绝大多数并不会选择调解优先，“当事人觉得省事，直接法律判了就好。企业内调解等于是虚的，没有用，工人根本不相信”。基层调处部门的这种判断更强化了这一观点，即调解必须要强制前置，否则就形同虚设，起不到有效过滤案件、化解矛盾的作用。但对于这种做法是否意味着行政对法律的不良替代，在法理上存在很大争议，大多数研究者担心行政机关被赋予了不适当的审判权力，并且在实践上提升了法院后续处理案件的难度。

二是仲裁委员会被下设办事机构“僭越”与架空，“三方机制”缺失。2008年3月31日，在国务院机构改革的大背景下，劳动与社会保障部合并了人事部，组建人力资源和社会保障部。各地从省到基层也是如此，纷纷合并两局，成立人力资源和社会保障局（简称“人保局”），由此将原先的劳动争议仲裁委员会与人事争议仲裁委员会合并，成立劳动人事争议仲裁委员会。根据法律规定，仲裁委员会需有“三方机制”，即由劳动部门、工会、用人单位三方代表组成，下设办事机构;但在实际运作中，委员会是个虚体，如果要开展工作，通常是由下设办事机构执行，而人员编制、经费和工作场所由同级的“人保局”解决。在此种情况下，如果“人保局”不配套资源，就无法推动机构的“实体化”，也无法保证争议调解与仲裁工作的常规化;但一旦配套资源，不可避免会变成一个机械的、程式化的行政办事机构，而非矛盾协调机构，仲裁院的“三方机制”完全弱化。

S市Q区情况也不例外，其劳动仲裁委员会名义上成立于2010年7月，实体化机构是劳动人事争议仲裁院（简称“仲裁院”），同年9月成立，行政上隶属于Q区人保局管理，属参公事业单位，共有11名专职仲裁员。除了2位是近年招考的公务员外，其余9人都是建院之初从区法院和人保局调任过来的。仲裁委员会几乎完全虚化，日常的案件处理全部由仲裁院承担，年轻的仲裁员们甚至不能分辨委员会与仲裁院的差别，甚至认为是“一套班子、两块牌子”。

在多地调研的结果都是类似，“三方”机制名义上确实存在，但操作起来十分困难，首先，企业工会是“虚的”，三方即变成“政商”两方;其次，在这两方中，“商”的一方又常常缺乏激励参与日常工作，Q区仲裁院院长表示，“企业代表是有的，但是他们工作也很忙，不是每次都能到场，而且与他们企业没有关系的，他们到场也不了解情况”。

“行政化”保驾下的“能动”司法，再加上之前提到的，劳动合同本身的“不完备性”与法律规定的“空缺结构”，这些因素赋予了执法者制订行为标准的权力，赋予了裁定者（如法官、仲裁员等）创制和解读规则的权力。权力的膨胀往往超出了规则设定者的初始想象，其初衷原是让法律更适应实际情况，却变成了基层维稳的工具，带来一系列未预期的后果。

“自由裁量权”膨胀与当事人机会主义

司法实践的特征之一是将所有的互动都看作是“单次博弈”（one-shot game），将行动者每一次的互动都看作是一个独立事件，而无法将当事人长期博弈的愿望考虑在内。它的刚性、去人格化和去情境化都使得法律无法将单次利益最大化之外的诉求考虑在内。

增加劳动争议调处中的“能动性”原本旨在柔化法律的刚性，并在处理争议事件时尽可能考虑“情境性”（contextual）因素。事实上，人们对于个体权益的认知往往是加入了时间轴维度的“记录集合”，也就是说当事人并不是从单次交易/交换的角度出发评估自身权益，而会考虑之前和之后可能的双方损益。一项对加利福尼亚州牧民的法社会学研究清晰呈现，牧民并不会因为邻居家牲畜侵入草场而要求百分百兑现赔偿，甚至他们会倾向于不追究。行动者往往将单次互动看作长期博弈中的一个场景，而在长期博弈中他们究竟是获益还是受损，博弈主体都会有一组“心理记录”（mental accounting），从而降低或提高他们在此次互动中的诉求目标。熟人或半熟人社会的邻里纽带使得争议当事人处于长期博弈之中，这些纽带构成了有效的制裁威胁与非正式约束，诉诸于司法途径带来的后果是将长期博弈后的“心理记录”全部清零，导致巨量的心理与社会成本。

但在当前的情形下，帮助或培育合同当事人长期博弈的制度设定被消耗殆尽。调处部门向上汇报与向下施压的核心指标是高调解率、高结案率，与短结案时间。要做到这个，各地仲裁院上下都动了不少脑筋，主要做法是充分利用争议当事人，尤其是劳动者，对自身权益的不清楚之处，在调处时“因案而异”、“因人而异”、“分而治之”。仲裁院调处争议的准则是：“调解和裁决的结案金额，既不能太高，因为要充分考虑‘社会效应，太高的话对于后面的维权者会产生不良激励，但也不能太过低于他实际的权益，如果以后劳动者反应过来，可能会找到仲裁院翻旧账。”然而，如何确定对每项案件或是每位当事人的结案金额？什么是所谓的“社会效应”？S市Q区劳动仲裁院某仲裁员的陈述值得寻味，她表示：“我们对于工伤纠纷的裁决和调解金额，一般特别谨慎的，因为劳动者非常清楚自己可以拿到多少，但是对于有关工资的赔偿和补偿，灵活性非常大。”另一位仲裁员也表示，一般裁决和调解的金额会小于，甚至大大小于标的，甚至小于劳动者权益，因为要考虑到“社会效应”，“如果过高满足了他们的期望，可能带来示范效应”。

那么，如果明显一方违法，但当事人愿意调解，调解金额远小于严格执行法律的赔偿金额，是否还会坚持调解？仲裁员给出的答案是肯定的，原因十分简单，一是“调解先行”的处理原则会激励他们导向调解;二是调解对于仲裁员而言，工作量小得多，“至少不用写裁决书”，裁决书长的可能有十几页，而在裁决之前，也需要更长时间的厂内调查，这都会增加仲裁员的工作量;三是调解的结果更稳定。在对J省P市人保局的调研访谈中，该局副局长表示：“一般调解的当事人不太反悔，而裁下去的往往会（反悔），甚至裁了后双方都不满意。大多数当事人其实心里对政策都不清楚的，有的被鼓动就来了，我们做做和解工作，就好了”。

在劳动争议不断井喷的同时，对结案时间的要求加剧了调处的程式化与随意性。《劳动争议调解仲裁法》规定了45天的裁决时效，案情复杂需要延期的，延长期限不得超过15日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以向人民法院提起诉讼（第43条）。而案例的复杂性使裁决时效的规定让仲裁员十分头疼：“08、09年时候，天天写裁决书到凌晨。听说（结案时间）还要缩短到30天，我们都反对”。从J省P市人保局提供的相关材料来看，表明劳动仲裁的平均结案时间被作为工作成绩之一——“我们用三十天（结案）去严格要求我们的仲裁员”，人保局副局长表示，他专门分管劳动关系，“很多时候，必须启动‘快速通道，不能拖。比如说集体劳动争议（指5人以上），一拖拖出大问题，尽量要控制在30天之内”。

机械与随意并存的调处削弱了对合法或非法边界的认知。大多受访者都表示，严苛的法律规定既难以执行，又留有许多余地。对于目前企业守法的行为，S市Q区X街道的工会主席表示：“我只能说，你让我们（工业区）下面那些企业的工人去告啊，分分钟都可能会赢的，如果硬掰劳动法的话。不是企业要违法，而是没办法。”当进一步询问什么叫“没办法”时，他表示就是法律规定的其实是很难执行的：“制订法律的，可能是不知道下面执行起来有多难，碰到问题了，他再去救火。你比方说，这个劳务派遣，当时说可以用，后来一用出了大问题，就开始救火，出了解释条款，说只有‘三性工作可以用，比如临时性工作，但什么叫‘临时性，又没有讲。下面真的很难的。”

工会主席所言不虚， 2012年《劳动合同法修正案》颁布，强制限定只有“临时性”、“替代性”和“辅助性”岗位才能使用派遣制员工，但这种规制十分模糊，不适用于不同岗位的实际特征;还会因为“逆向淘汰”造成进一步的负面后果——单位基于用工成本考量会将更多的岗位“临时化”、“辅助化”和去技术化，以此来满足法律对于可以采用劳务派遣制的规定，这不仅使得原本可以通过直接雇佣得到保护的劳动者权益受到侵害，也使得企业内部的福利保障差异进一步扩大。正如一些研究者所注意到的，中国的劳动合同法反而造就了强调灵活性的、不稳定的、个体化的、雇主可以“任意为之的”（precarious）劳动关系，企业的核心劳动力享受通过剥夺边缘劳动力而获得的“垄断租金”，将不稳定的条件强加在其他工人身上。因而如果缺乏有效约束和应对，既有的合同制劳动者将面临全部被替代的危险。原先致力于保障雇员劳动权益、弥合企业内部差异的法律将驶向另一方向。

J省P市工业区的一家中等规模保安服务公司的人事经理不避讳地告诉我，他们这些做劳动人事管理的，在面对看似生硬的法律时，有太多的空子可以钻，但也有太多的风险要承担，“比如说，劳动法规定，如果劳动者不能胜任该岗位，用人单位应当有两次调岗，经考核如果还不能胜任，可以解除劳动合同，这不算违法。劳动法只是规定了两次调岗这个次数，但是没有规定两次调岗的时间，我可以快速让他去不同的两个岗位，比如他本来是队长，我让他作勤杂，他肯定不能胜任么，也肯定不开心。做两天后，我再让他去做更差的工作，就是为了让他考核不合格”。当追问他：“如果他告公司呢。”他想了想说：“这就是赌。”“赌”这个字，不仅从这位雇主那里听闻，从J省P市代理劳动争议的中介和S市Q区劳动仲裁院的仲裁员那里都听到类似的说法，他们表示，老板和员工都在“赌”。

当不知道合法与非法的边界时，“赌”的心思就出现了，刚性的“行政化”手段和膨胀的自由裁量权并存，使得此种劳动争议调处方式很难吸纳有效的“能动性”特征，更难以在调处过程中考虑劳雇双方所处的“情境性”特征。颇具讽刺意义的是，用仲裁调解等“准司法”或“非司法”途径来处理劳动争议的目的之一是为了预警并化解纠纷，从而维系劳动关系，但情势却恰恰相反。J省P市Y街道工会干事表示，目前凡是提请解决劳动争议的，基本就没想过维持劳动关系，“如果不是干脆撕破脸皮，也不会走到这一步。基本上讲，就是不准备再干了……现在老员工啊，十几年的老员工啊，说翻脸就翻脸。”他举了个例子，有一家企业，在该市有两家厂，一家在出口加工区，是新造厂房，面积使用不到50%，企业主试图将两厂合并，两家厂之间相隔7、8公里，企业主还安排了班车接送工人，或者也可以选择一点补贴。利益相关的职工顺势提出买断工龄、另签合同的要求，如果不同意，就要以企业擅自终止劳动合同来提请诉讼和经济补偿，“你知道的，这个如果告上去，员工会胜诉的，因为法律规定，企业搬迁确实应该考虑员工的赔偿问题。但是这样的话，你工作没有了，拿一笔补偿金，还要找工作，实际上并没有什么好处，可是工作很难做，因为每工作一年，可以拿一个月补偿，这个诱惑太大了……我们跟仲裁院商量，能不能想个折中的办法，但是他们说很难专门去研究一个方案……最后的办法是每个工人赔点钱……”这位工作人员对于这样的结果表示唏嘘，因为企业承受了很大的经济负担不说，许多工人也因此丢了工作，在他看来，这种提前套现自己的人力资本价值，同雇主“鱼死网破”的心态十分普遍，与企业建立长期契约关系对于工人来说似乎缺乏激励，“天天都想着‘一锤子买卖”。

余论：“先天不足”的合同

与“负面加持”的制度

近年来，劳动争议始终在高位运行，这在很大程度上挑战了中国的社会主义传统。政府投入大量资源建立劳动争议调解与仲裁机制来消解争议、防范冲突，效果却差强人意：一方面，从数量上看，劳动争议的调解率在短期走高后，事实上进入了原地徘徊状态，难以进一步提升，许多案件“调而不解”;另一方面，从劳动争议的特征上看，争议当事人的机会主义行为越发彰显，恶意诉讼屡见不鲜。因而应该思考，目前致力于化解劳动争议与纠纷的制度设置在哪些地方出了问题，使其与设计初衷背道而驰，促生雇佣双方的机会主义行为，引发不稳定的劳动关系。

首先是劳动合同与相关法律的“先天不足”，使得通过法律和司法程序对雇佣关系、劳雇双方的权责利益实施“外生性权益保障”十分困难。在转型经济体的劳动力市场中，这种困难更为明显。1994年我国颁布了《劳动法》，但企业的所有制形态逐渐复杂多元，而国家给予劳动监察部门的资源和权力又有限，法律的实施效果仍有待观察。1996?1997年间有研究者在北京等六个城市访谈了100名就职于不同部门的雇员，发现在新兴市场经济体中，既有单位制快速瓦解，工作机会、薪水、升迁等方面的不确定性急速膨胀，新的就业与劳动权益保障制度虽有形式上的规定，但无法获得有效实施，也就得不到就业者和雇主对此类制度的信任。这种现象称为“制度真空”（institutional holes），雇佣双方一旦出现纠纷很难诉诸法律，因此通过劳动契约及相关规章很难约束雇佣双方的机会主义行为，很难保证双方都能不折不扣地遵守契约。由于支撑法律有效实施的其他监管机制缺失或行之无效，导致法律也很难从外部来规范劳动契约，例如各级劳动监察部门在查实、防范、监管和处置企业违法行为和雇员的投机行为时就遇到很大困难。

其次，原本寄希望于“先天不足、后天来补”的调处制度设计，却造成“负面加持”。原先为了缓解司法供给不足而进行纠纷调解的“能动性”转换，变成了调处机构和调处程序“行政化”和调处本身“随意化”并存的局面。

我们注意到与刚性伴生的自由裁量权。这种自由裁量权的施行遵循了一种政治逻辑，即就地处置与（表面）化解纠纷的“维稳观”。这种处置方式一方面通过释放利益信号，刺激当事人挣一锤子买卖的倾向，削弱了劳雇双方长期博弈的动机;另一方面，调处标准与结果的变动不居进一步模糊了双方对于合法与非法边界的认知，给予争议调停机构过度的裁量和处置权。结果就是，一群不知道法律限度的当事人，缺乏长期博弈激励，使合同双方的机会主义倾向膨胀：雇主层层设卡，不愿意为雇员支付培训、保障、稳定就业等福利，雇员则透支信用，尽可能多地套现自己的人力资本。原本旨在稳定劳动力市场、和谐劳动关系的制度孱弱无力，难以达到预期效果。如何改善制度设计，促使劳动者与资方/管理者建立长期博弈关系，规避合同风险，减少短期套利行为，将是中国建立和谐劳动关系、稳定劳动力队伍的一项持久的难题。

（作者单位： 上海社会科学院社会学研究所）