从热议《劳动合同法》修法说开去

从热议《劳动合同法》修法说开去

王全兴中国经济法学研究会副会长、中国劳动法学研究会副会长、上海财经大学法学院教授

王仁富上海市劳动关系协调联席会议咨询顾问、上海工会管理职业学院教授

刘金祥华东理工大学法学院教授

徐郭飞上海市总工会法律顾问团成员、上海市大成律师事务所高级合伙人、律师

高建东华东理工大学法学院博士生

《劳动合同法》自2008年1月1日实施以来，学界、舆论与坊间围绕它的讨论始终不断。而当下，亦是一个谈论是否应当适时修法的小高潮。为此，本刊特邀沪上知名劳动法专家王全兴、王仁富等就此议题展开笔谈。期待能为公众提供更多元的思考与更审慎的思辨。

焦点一：劳动自由是立法的基本原则

如何看待有学者所说的《劳动合同法》的症结在“管制与自治的失衡”？

王仁富：《劳动合同法》属于社会法范畴，其基本的价值取向是追求实质公平，这是与民商法的根本区别。首先针对劳动关系“资强劳弱”的客观存在，作为主要调整劳动关系的《劳动合同法》务必借助公权力对弱势的劳动者给予倾斜性保护，方能实现实质公平。鉴于此，该法遵循了“强化管制、弱化自治”的立法理念。其次，意思自治是民商法的一项基本原则，但在个体劳动关系领域中，自治原则是受到极大限制的，只有在集体劳动关系中劳动者享有劳工三权（结社、谈判、罢工）的前提下，劳资自治才具有正当性。而现行《劳动合同法》主要集中在个体劳动关系上，目前在劳工三权尚未完全被法律认可的情况下，倘若放松管制、强化自治，必然会导致“强者愈强、弱者愈弱”的马太效应出现。事实上，自治原则在劳动合同领域中受限也是国际通行的做法。至于如何做到管制与自治的适度平衡，取决于劳资双方是否以合作博弈的方式实现互利共赢。然而，当下我国劳动争议数量居高不下，尤其是群体性劳资纠纷逐年递增，劳动关系尚未达到和谐的状态。因此，目前主张放松管制实属不当，反而更应进一步强化管制，才能切实保护处于弱势的劳动者权益，充分调动劳动者的积极性和创造性，以缓解当下经济下行压力。

《劳动合同法》与劳动力市场灵活性不够有否关系？

王全兴：在我国市场化经济体制改革过程中，劳动合同制度的产生和发展实质上是劳动力资源由行政配置转向市场配置的过程，其本来趋向就是劳动关系灵活化，所以《劳动合同法》当然、也可能走回头路。当年《劳动合同法》草案还在讨论中，张五常就猜测说无固定期限合同会导致“铁饭碗”，但没有举出一个实例，更没有拿出数据。连举例证明都没有，就作出结论，这哪像经济学家说的话。而在《劳动合同法》实施多年后的今天，已有劳动力市场越来越灵活的现实，还说《劳动合同法》导致劳动关系僵化，更是罔顾事实了。从总体趋势上看，《劳动合同法》实施以来，劳动力市场和劳动力关系的灵活度明显上升，灵活就业不仅形式增多，而且规模在扩大。

王仁富：社会上，总有人把无固定期限劳动合同制度作为导致劳动关系僵化的罪魁祸首。但事实上，无固定期限合同主要是针对合同短期化的严重危害性而设置的一项先进制度，因为无固定期限劳动合同仅为劳资双方没有约定终止日期的合同，既不是终身制，也不是终身雇佣制，是可以依法解除合同的，同样具有较强的灵活性。尤其对于存活周期较短的小微企业而言，无固定期限合同的签订对其并不会造成心理压力。事实上，一些发达国家也是以无固定期限合同为主导的，比如德国和法国。况且，实践中无固定期限合同的签订率也并不高。

目前，员工的辞职门槛是否过低？

王仁富：劳动者辞职的缘由，要么钱不到位，要么干得不爽。很少有想通过辞职从原供职企业获取额外非法利益的。劳动自由原则是劳动立法的一项基本原则，也是国际劳工组织所认可的。劳动立法中的劳动自由仅指劳动者的劳动自由（当然包括辞职自由），而企业的用工自由是企业公司法所规定的内容，两者分属不同法律部门的规制对象。因此，《劳动合同法》规定的劳动者辞职自由是劳动自由原则的应有之义，并不意味着对企业用工自由的剥夺。事实上，影响企业用工灵活性的因素是多方面的，如用工方式、用工时间、用工工资及社保等，而这些内容并非《劳动合同法》的规制对象。

刘金祥：《劳动合同法》在合同解除方面，限制用人单位解雇权利的同时，强化劳动者辞职的自由，这正是基于当前或者今后会持续存在的资本雇佣劳动的现象所作出的一些调整。如今就业群体中极为普遍的现象就是，劳动者会经历若干次的考核与测评方能够与企业建立劳动关系，甚至会令人承受折磨、疲惫不堪，并非抽象意义上的“要约”和“承诺”这般容易实现。一些用人单位的招聘环节已经复杂到包括：报名、资格审查、领取准考证、考试、初次面试、复次面试、终局面试、签约等环节。笔者的一位学生曾多次经历工厂招聘环节，寒冬腊月、大雪纷纷，某电子工厂门前足有数百人在室外排成长队等候面试。他亲历过一家居于世界前20强的企业工厂在招聘时，因避免性别歧视的争议，在招聘公告中并不限制性别，而在招聘的笔试和面试环节，仅录用女性员工，数百名男性一律淘汰。或许笔者见识有限，但这并非个案，而是现代社会的一个普遍现象。这足以说明一般劳动者的选择是困难的、被动的、无奈的，而用人单位则有很多的选择余地。

高建东：从辞职引申开，再说说劳动维权。应当看到，尽管法律对劳动者作出了倾斜保护的相关规定，但在事实上劳动者仍然会处于一种劣势地位，较为显著的表现在：第一，主张权利需要经济和时间成本。劳动者所付出的时间成本，将会给自己的生活状态、职业选择和发展带来一定影响。它影响的是劳动者的生活状态。这部分劳动者在择业过程中，如果被得知曾经对用人单位提起过仲裁或者诉讼，一般都很难被新的用人单位接纳。在发生劳动争议期间，用人单位尽管也支出了经济和时间成本；相对于劳动者的成本而言，企业生产经营的状态基本不会改变，不会受个别劳动者辞职或者诉讼的影响。

第二，主张权利被视为“不忠诚”。一旦与用人单位对簿公堂，劳动者即使能够在仲裁或者诉讼中处于有利地位，用人单位也已经对其形成了一种“不忠诚”的道德评价，即使维持这种劳动关系，劳动者亦处于不利地位，职业发展几乎断送。现实中，劳动者往往是以离职的代价来主张自己应有的权利。绝大多数一般会采取默认的态度承受着权利被侵害来换取劳动关系的稳定。因此，劳动者寻求争议解决并非没有成本，以离职为代价来换取权利的保障，这种代价是沉重的。

焦点二：低工资不利于企业长远发展

《劳动合同法》会不会导致企业的用工成本往上增长？

王全兴：这些年用工成本提高是事实，但不能都归因于《劳动合同法》。比如因加大对签订书面劳动合同的约束力，从而加大了企业规避办社保和交社保费的难度。这当然不能指责《劳动合同法》，各地政府竞相提高最低工资标准而使用工成本提高，这也不能归咎《劳动合同法》吧。

所以，需要对用工成本提高作具体分析。例如，要分清用工成本提高中哪些项目是《劳动合同法》造成的，哪些不是；哪些是《劳动合同法》直接造成的，哪些是间接造成的，尤其是《劳动合同法》哪项规定直接提高了哪项用工成本；是因偿还历史欠账而提高的用工成本，还是现时发生的用工成本；还有，因《劳动合同法》所提高的用工成本中，哪项合理、哪项不合理，哪项是守法成本、哪项是违法成本。只有回答了这些问题，才能准确判断《劳动合同法》与企业用工成本提高的关系。

徐郭飞：经济下行压力越来越大，特别是实体经济下滑趋势日益明显的背景下，高昂的用工成本成为中小企业难以负担之重，我们应该理解企业的苦衷。很多人指责《劳动合同法》规定了“工资刚性增长”，导致企业用工成本激增，威胁到中国世界工厂的地位等等言论。但其实，《劳动合同法》没有硬性规定“工资刚性增长”的内容；相反，近几年来企业用工成本的飙升，缘于中国人口红利的消退、劳动力供给的减少、劳动力生活成本的推升，以及2010年《社会保险法》规定包括农民工在内的所有劳动者，都要缴纳社会保险费等诸多因素的集体爆发所致。

如果非要说《劳动合同法》和推升工资有关系，那也只是该法原则性地提到“建立集体协商机制”，且这一机制并没有得到很好地执行。如此种种原因，才是推高企业用工成本的根本所在，不能李代桃僵地把账都记到《劳动合同法》的头上；反过来说，前面这些社保费用、生活成本不降低，修改了《劳动合同法》，用工成本也降不下来。

王仁富：企业负担主要缘于税负、一些隐性成本的产生以及较重社保负担的存在。有数据显示，目前企业的税负占其营业收入的40%左右；另有调研显示，一些民营企业负责人则将70%精力用在与政府官员的公关上等。最低工资标准尽管随着生活成本的提升而逐年提高，但各地区最低工资水平仅占当地社会平均工资的30%左右，与国际通行的40%—50%尚存较大差距。就职工工资的GDP占比而言，据国家人力资源和社会保障部发布的薪酬报告显示，各地区GDP工资占比大多集中在10%—14%左右之间，远远低于发达国家50%—60%左右的水平。事实上，职工工资低并不一定有利于企业的长远发展，因为低工资会造成企业将低成本用工作为取得竞争优势的“法宝”，而忽视以科学管理、技术创新提高竞争优势，同时会使劳动者丧失职业安全感，抑制消费需求对经济的拉动作用。

当前我国劳动者薪酬上涨过快吗？跟《劳动合同法》有没有关系？

刘金祥：这有点张冠李戴之嫌，因为事实上《劳动合同法》里根本没有最低工资的条款。有经济学者认为，最低工资制度违反经济学规律。也有其他学者认为，劳动力成本市场调节与政府调控失衡，工资增长脱离市场制约。如果将劳动关系视为一般的民事合同关系或者劳务关系，一般需要遵循双方真实的意思表示尚可，劳动力成本无论高低，只要是市场决定，皆属合理。但是，工资收入对于劳动者而言是基本生存的保障，政府制定的最低工资是社会政策的调节，具有充分的正当性依据。有企业家曾经谈到，如果企业工资仅仅支付最低工资，很难招到人。但事实上，企业按照最低工资来支付给劳动者已经成为一种常态。对于劳动者而言，很多人都会有一种感同身受的认识，要提高工资待遇只能通过换工作。由此可见，用人单位的工资调节机制是多么不情愿、不完善。当前在企业层面推动集体协商机制尚且如此困难，更遑论劳动力成本的市场调节。

《劳动合同法》是否会导致中高级技工短缺？

王全兴：众所周知，在《劳动合同法》出台以前，中高级技工普遍短缺而企业却少有培训职工的意愿，已是一个长期存在的问题。针对这一问题，《劳动合同法》作出了前所未有的努力。即在第37条承续《劳动法》第31条关于劳动者提前30日书面预告用人单位就可解除劳动合同之规定的同时，还在第22条确立出资培训服务期制度，其目的就在于调动用人单位出资培训职工的积极性。再者，《劳动合同法》保障劳动关系的稳定，就是为企业能产生培训职工的意愿创造条件。在劳动关系短期化的大环境中，企业怎么会有培训职工的意愿呢？可以说，《劳动合同法》实施不到位，才是企业不愿意培训职工的原因之一。

焦点三：《劳动合同法》绝非完美无瑕

对于当下热议的修改《劳动合同法》，究竟该如何思考？

王全兴：明确修改的取向和方案尤为重要。现在大家都在谈《劳动合同法》如何修改，但你说应修改这个条款，他说应修改那个条款；你说应往这边修改，他说应往那边修改。这就是取向问题。需要联系前面所说的背景因素、《劳动合同法》评价、修改原因，来综合考虑，谨慎选择。在讨论中，就规制强度，有的主张从严，有的主张放松；就劳动者保护力度，有的主张加大，有的主张减弱。对立的两种修改取向，各有一定道理。但在具体选择时，我认为应当作结构性处理，对不同条款的不同问题及其不同原因，分别选择不同的修改取向，而“一边倒”的修改取向是有害无益的。

至于修改方案，至少有以下两种选择：其一，修法与释法。即是通过修改法律还是通过解释法律即由最高人民法院出台司法解释或人社部出台规章来解决问题。我认为应当二者结合，只有无法通过解释法律来弥补不足的条款，才需要修改法律。其二，是修改《劳动合同法》，还是修改《劳动法》、《劳动合同法实施条例》。现在提出的有些问题不是或不全是《劳动合同法》的问题，如工时、工资等基准问题，同时启动《劳动法》修改，是必要的。修改《劳动合同法实施条例》较之修改《劳动合同法》，程序上相对简便些，也可以考虑。

若论《劳动合同法》具体该如何修改，应当从两个维度去思考，一是修改《劳动合同法》规则本身，如无固定期限劳动合同、经济补偿金、二倍工资责任等；二是修改《劳动合同法》的适用范围，包括总体适用范围和具体条款适用范围。

我个人认为，修改适用范围更重要。例如，自然人雇主是否纳入适用范围的问题。国外劳动法中的雇主都包括自然人雇主，我国发展到现阶段，自然人雇主已不再限于家庭雇佣保姆了，其领域已经拓宽，就应当纳入劳动法的调整范围。再如，当前出现的很多新业态，尤其是“大众创业、万众创新”和“互联网+”等，新灵活就业形式不断增多。这些新灵活就业形式中，有的在劳动关系与劳务关系、从属性劳动与独立劳动之间，似是而非。如个体导游、专车司机等，对于这类劳动者，是纳入劳动法调整范围作为非典型劳动关系对待，还是放入民法调整范围并以予以特别法保护，这值得思考。因为这类劳动者群体的从业范围和规模都在扩大，如果不给予一定程度的倾斜保护，许多劳动者长期处于低质量的就业状态，那就会产生社会问题，“大众创业、万众创新”也不可持续。

现在对《劳动合同法》的许多批评，也聚焦在“一刀切”式调整方法上，亦即多一般法而少或无特别法，缺少分层分类保护，不仅对有的层次、类型的劳动者不公平，而且对有的层次、类型的雇主也不公平。对这一群体合理而对那一群体不合理的法条太多了。解决这一根本性问题，只得对有这类问题的具体条文细化其适用范围，明确其不适用哪类或哪几类主体，或对哪类或哪几类主体另作特别规定。其实，国外立法早就这样，不同劳动法律文本之间、同一法律文本中的不同法条之间，适用范围未必一致。

现在有些问题，并不是修改《劳动合同法》就可以解决的，相关配套措施需要同步跟上。当前特别突出的，需要两种配套，一是社会保障制度的改革和完善。例如，社会保险缴费高的问题，在社会保险实际覆盖面拓宽之后，就易于解决；劳动合同解除终止经济补偿金的问题，在失业保险实际效用提高后，就不会那么令人纠结；晚婚假和生育假的问题，在社会福利制度跟上后，就会减轻企业的福利负担。二是国有企业的深化改革。例如，国有企业一直是用工双轨制，签订无固定期限劳动合同，就意味着加入了体制内的职工队伍。所以，真正恐惧无固定期限劳动合同的是国有企业；也正因为如此，国有企业曾一度成为滥用劳务派遣的重灾区。这类问题，只有通过深化国企改革，才可从根本上解决问题。做好了这两个方面的配套，《劳动法》和《劳动合同法》的压力就减轻了，才是既治标又治本。

企业应如何正确看待《劳动合同法》？

刘金祥：规范企业管理，需要转变企业观念，通过规章制度建设来推进公司治理的完善。现实中诸多企业的制度仍然是一种较为粗放型的方式，这与管理方式和企业观念息息相关。用人单位在发生劳资争议时，一般会通过法律来寻求这些问题的解决方案。通常的思路是，查询法律文本的规定；文本有无法律漏洞；如何操作对单位更有利。寻求解决方案的本身无可厚非，但也反映出严重的管理问题，在观念上，企业仍然习惯性地将内部事务由法律来解决，希望从法律中获取有利于自己的答案；在行动上，企业惰于制定详细而周延的规章制度，抱着争议发生的可能性、避免自我限制的心态，再寻求劳动争议的事后救济。事实上，《劳动合同法》给予用人单位极大的自治空间，这一点在司法裁判中亦得到较为普遍的应用。

高建东：我国劳资关系问题的突出，既有市场经济所具有的共性问题，更存在社会转型过程中的转型经济、双轨经济的特性问题。1、社会保障体系的不健全。最大群体的一般劳动者缺乏基本的生活保障，仅仅凭借微薄的工资收入来维持整个家庭的开支，同时又面临着住房、医疗、自己养老、赡养老人、子女教育等一系列问题，很难通过其他渠道获得保障。2、计划经济体制下产生的二元结构在多个层面长期存在的现象难以消除。机关事业单位和企业单位、城镇户口与农业户口、干部身份与工人身份、国企职工与民企职工、本地劳力与外地劳力等方面的权利保障和利益差异较为突出，更为极端的甚至导致两极分化的局面。3、劳动力市场供求关系严重失衡，供大于求降低了一般劳动者的市场谈判能力。随着农村城镇化、大中专院校毕业生增多的问题，这种供大于求的局面甚至会愈演愈烈。

因此，《劳动合同法》实施效果虽然饱受争议，但其根源仍在于社会和经济问题，特别是经济转型和现行管理方式存在的一系列问题，不能归咎于《劳动合同法》本身。在这些问题无法解决，或者无法达成基本的共识，盲目探讨修改《劳动合同法》于事无补。相反，我们应当以《劳动合同法》的实施为契机，通过管理方式的健全来谋求劳动关系的和谐与发展。