对私募基金存在的内幕交易行为的探讨及相关立法的思考

2016-11-15蒋健徐婧

卷宗 2016年8期

蒋健?徐婧

摘要：近年来，私募基金愈发成为支撑中国金融发展的一股不可替代的力量，其对于国家经济的稳定发展有着不可忽视的作用。然而与此极不匹配的是，私募基金不论是从立法、监管或是人员素质方面，都存在着较大缺陷，从而使得徐翔等私募基金运作人有机可乘、大发不义之财。这无疑侵害了众多基金投资人的利益。因此，应从立法的源头抓起，严防内幕交易行为，还私募基金一片清澈蓝天。

关键词：私募基金；徐翔；内幕交易；立法

2015年6到8月间的股灾，对于中国股市的所有股民来说，是最黑暗的一段记忆。这场股灾是中国股票市场历史上涉及人数最广、损失最惨重的一场灾难。从2015年6月中旬到8月底，前后经历的两次大规模的暴跌，也让不少曾经的股神倒下。但有一个人是例外，他不仅没有倒下，而且成功地逃顶了，他就是私募一哥---徐翔。如果说成功逃顶可以被解释为上苍庇佑的话，那么，逃顶之后，又精确抄底，继而又成功逃顶，这种概率有多少呢？这连续的三个操作，放眼全球资本市场，恐怕也只有索罗斯、巴菲特能与之媲美了。

全国股民损失惨重，国家队疯狂救市但无功而返。反观徐翔却毫发无损，顺道在抄底逃顶的过程中获利数十亿。正如《周易·坤》中所述：“君子以厚德载物”，即只有行善积累厚厚的功德，才能承受得起你今天所拥有的所享受物质和精神财富。很显然，徐翔的德行仍不足够。当大多股民即将倾家荡产时，他的这种赚钱方式让众怒难平，也必会引起监管部门的注意。骤得大名，又暴得大利，这可是生命不能承受之重啊！

值得深思的是，这个号称“中国索罗斯”的徐翔，真的如外界传闻那样，是凭借其对市场精准的把控，从而完成一个又一个的资本神话吗？并不尽然，事物的内涵从来都不像其表面所展现的那么美好，徐翔亦然。仔细分析给徐翔带来巨大收益的投资品种，并分析其操盘，其手法，在中国股市中并无新意。无外乎是惯常的跟着庄家低位吸筹，随着消息打压或拉抬，最后在吸引散户的一路拉升中高位派发。不过，对于这个套路，徐翔出手更狠、更猛、更准、更冷血。每获机会，绝不放过。而且，更为重要的是徐翔背后站着的一个个权贵资本。按坊间的说法，平民百姓根本买不到徐翔的基金。那么谁在买呢？据透露，有数十个高级干部的家属在买，其中被调查的上海市原副市长艾宝俊的亲属也赫然在列。由此可见，徐翔的“复仇者联盟”早已经冲破政商两界，直至政界显赫高官，以助其于资本市场呼风唤雨，逃离证监会的次次审查。从游资结伙，到商界结盟，再到权贵绑定，徐翔的盟友不断升级。但一以贯之的，是徐的“聪明、豪赌、无知、无畏”——直至股灾。

2015年11月1日，对证券投资者来说，本应是个黄道吉日。历书言：“此日宜订盟、纳采、交易、立券、纳财……”然而，对江湖人称“私募一哥”的徐翔来说，却登临了人生命运的断崖点。公安机关在杭州湾大桥之上，将从上海赶回宁波、欲参加祖母百岁寿宴的徐翔抓获。2016年4月29日，新华社发布消息，徐翔等人涉嫌操纵证券市场、内幕交易犯罪，于近日被依法批准逮捕，案件也在进一步侦办当中。

徐翔只是资本市场里的沧海一粟，他引起的阵阵涟漪会随着时间的推移而恢复平静。但却足以让人反思，为何中国私募基金市场内幕交易屡见不鲜且屡禁不止？

所谓私募基金（privateofferingfund），就是向个人或者是少数机构的投资者募集的资金，这种资金以非公开招募说明书的形式募集。目前，私募基金在我国发展还没有形成规模，管理也缺乏相应的法律依据，一般是以各种变通的形式存在：

第一种是工作室，这是私募基金最原始的形态。

第二种是受托理财的证券公司和信托投资公司。

第三种是受托理财的公司，这类公司主要有“投资咨询”、“投资顾问”、“投资管理”、“财务管理”和“财务顾问”五种公司。

私募基金近年来发展态势扶摇直上，隐隐成为A股市场的不可小视的新生力量。但是，如同收益与风险并存一样，随着私募行业规模的迅速膨胀，其存在的漏洞或薄弱环节也正不断凸显。据统计，自中国证券投资基金业协会建立投诉登记制度以来，针对私募基金的投诉事项有495件，占比高达85%，而且很多私募机构登记备案信息与事实有相去甚远，表明私募基金发展状况可谓乱象丛生。此外，私募基金同时存在非法集资、伪市值管理、利益输送等诸多问题，而其中最为严重的就是内幕交易行为。

所謂内幕交易，是行为人依据自己所掌握的股票、证券交易的内幕信息，泄露给他人或者加以利用，以实施股票、证券交易非法获利的行为。构成内幕交易的要件有很多，下面笔者仅从主体和客体两个主要方面加以探讨。

1 内幕交易的主体

根据《刑法》第180条的规定，“内幕交易、泄露内幕信息罪”的主体为“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。同时，根据2014年最新修订的《证券法》第73条：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”，并在第74条列举了六项“知情人”类型以及第七项兜底条款“国务院证券监督管理机构规定的其他人”。以此可以得出，在立法层面，对内幕交易主体的表达已经基本达成共识，即“知情人（即熟知内幕信息的人员）和非法获取内幕信息的人”。

但问题在于，从逻辑上来看，“非法获取内幕信息的人”难道不是内幕信息的“知情人”吗？刻意区分二者的立法目的在哪？又如何来理解“非法”的涵义？这些疑问都没有相关法律文件进行解释，也难免会影响到《证券法》和《刑法》等相关法律中条文的适用。

例如在“杭萧钢构内幕交易案”中，如何认定“非法获取”内幕信息，成为案件定性的关键因素。在本案中，杭萧钢构原证券办主任陈玉兴和杭萧钢构公司的一位工作人员吃饭时获悉了内幕信息，其后进行的交易被法院认定属于“内幕交易”。问题在于，陈玉兴不属于《证券法》第74条列举的“知情人”，只能以“非法获取内幕信息的人”认定其主体身份，但吃饭间无意获悉杭萧钢构工作人员提及的内幕信息，从常理来看很难说成是非法获取。

在司法实践方面，以最高法和最高检于2012年发布了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《“两高”解释》）为例，该解释规定“非法获取内幕信息人”包括“在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”。1可见，该项规定并无主体限定，即表明不论是谁，只要从事了上述行为，就可能构成内幕交易。

综上所述，目前我国内幕交易主体规范用语分别是“知情人和非法获取内幕信息的人”、“任何知情人（机构和个人）”，这些不同的用语反映了对内幕交易主体范围的认知差异，并可能进一步引起文义混乱和逻辑冲突，亦可能导致实践中的任意解释。2

2 内幕交易的客体

根据刑法学原理，犯罪行为侵犯的客体就是法律所保护的社会利益，简称“法益”。那么，证券内幕交易行为侵害的法益又是什么呢？根据相关学者的观点，内幕交易侵害的是投资者的“以信息对称为核心的公平交易法益”。3

众所周知，交易决策以公开信息为判断基础是现代证券市场运行的一大特征。值得注意的是，法律对投资者均等交易机会中作为决策依据的信息的关注与保护，不仅限于已经或者应当公开的信息，更涉及到投资者之间作为交易决策的信息运用在客观上对等与否。证券交易的一项基本原则是交易决策基础对等，而如果想实现这一基本原则，就应该有效保障“信息对称”这一交易决策机制而非保护投资者的知情权。

内幕交易行为所侵害的客体正是以“信息对称”为核心内容的投资者的“公平交易法益”。而之所以规定那些内幕交易的禁止性规范，其根本目的在于维护交易者的信息对称，进而保护投资者的“公平交易”。

因此，内幕交易人违背了“沉默且禁绝交易”的义务，以内幕信息作为其交易决策依据，但其他投资者并不拥有这样的决策基础，故内幕交易侵害的是证券投资者“以信息对称为核心的公平交易法益”。4

综上所述，结合“徐翔案”的特点以及对上述内幕交易行为的特征性分析，针对我国私募基金相关立法存在的问题及如何完善可以考虑从以下几个方面着手。

1 不要让立法的滞后性拖累了私募基金的发展

《证券投资基金法》在2012年12月28日第一次修订时，首次将非公开募集基金纳入调整范围，才意味着私募证券投资基金从此获得了合法地位。可见，私募基金在漫长的时间里一直处于“黑户”的地位。此外，现有的规范私募基金的法律、行政规章一般是由各部门自行规定，不仅数量稀少，立法质量较之发达资本主义国家也亟待提高。目前有《信托法》、《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《合伙企业法》，但在很小的方面涉及到了私募基金相关问题，并没有形成系统性、规范性、统一性的法律规范。与私募基金一日千里的发展速度相比，私募基金的立法程度可以说是相当滞后的。

2 增强立法的完备性，保障私募基金的发展

在具体立法方面，可以从以下几方面对私募基金作出详细规定：私募基金的设立；私募基金的募集程序；私募基金的发起人；私募基金的管理人；私募基金的托管人；私募基金投資者的要求；私募基金可采取的组织形式；私募基金的投资领域；私募基金的资金来源；私募基金的信息披露等。只有这样，才能真正使私募基金的合法地位得以保障，而不致成为束之高阁的一纸空文。

3 完善对私募的监管，打造一元两级多层次的立法监管体系

“一元”是指确保中央的立法监管。各地证监会的派出机构，要以中央制定的基本法律为依据进行监控，确保监管体系能够辐射全国。

“两级”是指在中央监管外，地方人大及其常委会、人民政府应出台相关地方性法规和地方政府规章，发挥地方监管作用。原因在于，中央立法更多的是普遍性，不能百分之百保证可以完全适用于地方监管。因此，本着“就近原则”，地方权力机关应该因地制宜，打造出具有地方特色的监管制度体系。

所谓“多层次”，是指在中央、地方监管体系外，应开展行业自律监督管理及社会监督等等一系列办法和手段。制定合理的自我监管规章、条例并严格遵守。在管理上提倡主动性、积极性，实现自我监督、自我发展、自我约束、自我敦促的职能，充分发挥监管的主观能动性。

4 在立法过程中，应体现出一定的民主性

我国的民主意识，特别是立法上的民主意识先天不足、后天失调，表现在立法观念上，人治观念根深蒂固，而法治观念较为淡漠。尽管《立法法》第五条明确规定了立法的民主原则――“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”，但我们还需要一定的时间来彻底消除封建传统观念，全面贯彻立法民主原则。

近些年来，我国开始重视立法的民主性并为民众参与立法提供了一些机会，但就制度设计本身而言仍存在很多问题，比如：提案主体的范围过于狭窄、民众参与立法的程序制度不完善等。就私募基金的立法而言，首先应该明确的是，基金发行者固然重要，但广大投资者才是基金发展的根基所在。因此，对于私募基金的相关立法草案，法律委员会、有关的专门委员会以及人大常务委员会工作机构应当听取多方面的意见，尤其是投资者代表们的建议和想法，并可采取座谈会、论证会、听证会以及网上意见收集等多种形式的结合，调查了解各部门、各地区、各方面对法律草案的意见，为委员会审查法律草案提供依据和参考。要杜绝人大代表“举举手，拍拍手”或者是领导“一言堂”的立法形式。

中国经济的腾飞离不开金融业的支撑，而金融业的蓬勃发展少不了私募基金的助力。不难预见，在不久的将来，私募基金必将成为中国金融的生力军，并成为被大多投资者所青睐的投资、融资的手段，为日新月异的中国经济锦上添花，为“中国梦”的早日实现添砖加瓦。

注释

[1]参见《“两高”解释》第二条第（三）项。

[2]曾洋：证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开，载于《中国法学》2014第二期。

[3]曾洋：内幕交易侵权责任的因果关系

[4]曾洋：内幕交易侵权责任的因果关系。

参考文献

[1]李曙光.关于“股灾”与“救市”的法学思考.中国法律评论，2015（3）

[2]肖莹莹.新《基金法》将适度监管私募基金---专访中国政法大学研究生院常务副院长李曙光.经济参考报，2011-06-30

[3]姜源.内幕交易民事责任因果关系法律思考.牡丹江大学学报，2013

[4]曾洋.证券内幕交易主体识别的理论基础及逻辑展开.中国法学，2014

[5]叶檀.徐翔倒下不意味游资倒下.