论刑事和解在死刑案件中的限制适用

2016-11-15马松建

中州学刊 2016年9期

摘要：刑事和解在死刑案件中的限制适用对于落实宽严相济的刑事政策，实现国家权力与公民个人权利的动态平衡，促进刑罚的社会效果与法律效果相统一，最大限度地避免刑事和解产生消极影响等，都具有重大意义。刑事和解在死刑案件中的限制适用应遵守一定的原则，具体包括被动介入原则、价值平衡原则、综合评价原则。司法实践中，应以犯罪侵犯的法益或者犯罪客体为标准来把握死刑案件适用刑事和解的具体范围，只有单纯侵害个人法益或者所侵害的法益均属于个人法益的死刑案件，原则上才可以适用刑事和解。

关键词：刑事和解；死刑案件；限制适用；适用范围

中图分类号：D924.1文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2016）09-0048-05

从世界范围看，刑事和解制度的适用范围呈现出由轻微刑事案件向重罪案件扩张的趋势，这种情况在我国也不例外。随着宽严相济刑事政策以及严格控制死刑适用政策的进一步贯彻落实，近年来，司法实践中对作为重罪案件的部分死刑案件也开始尝试适用刑事和解，刑事和解的积极法治价值已经为人们所认识。但是，由于我国死刑案件适用刑事和解实践刚刚起步，还缺乏明确的裁量标准和操作规范，其所具有的客观潜在风险引发了一些学者的批评质疑。①这些批评意见并非空穴来风，不少质疑也具有针对性。但我们更应该看到，刑事和解在部分死刑案件中适用的正当性也是客观存在的：刑事和解在死刑案件中适用的法律根据是我国《刑法》第5条规定的罪责刑相适应原则以及该法第61条规定的量刑依据，其政策依据是宽严相济的刑事政策；有关司法实践也表明了刑事和解在死刑案件中适用的合理性②。众所周知，任何一项制度的不当适用都会产生一些消极影响，刑事和解在死刑案件中的适用也是如此。当前需要深入探究的，是消除死刑案件刑事和解之负面作用的方法、途径，而不是对这一做法完全予以否定。在当前社会救济措施尚不健全、社会稳定形势仍显严峻的情况下，更应如此。本文对刑事和解在死刑案件中限制适用的意义、原则、范围等进行讨论，以充分发挥刑事和解的正能量，消除其隐患与不足，最大限度地发挥其在和谐社会构建、死刑司法控制中的积极作用。

一、刑事和解在死刑案件中限制适用的意义

刑事和解在死刑案件中的限制适用对于落实宽严相济的刑事政策，平衡国家权力与公民个人权利，实现刑罚的社会效果与法律效果相统一，最大限度地避免刑事和解产生消极影响等，都具有重大意义。

首先，从司法实践上考察，刑事和解在死刑案件中的限制适用体现了宽严相济的刑事政策。随着最高司法机关相关文件的陆续出台，作为一种显性的司法向导和刚性的司法要求，刑事和解在部分死刑案件中的适用表现出旺盛的生命力，其在促进和谐社会构建、强化死刑司法控制等方面的作用日益明显。2007年1月最高人民法院发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》明确指出，严格执行保留死刑、严格控制死刑的政策，对于加害人在案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。2007年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》也明确要求：对死刑案件适用刑罚时，既要防止重罪轻判，也要防止轻罪重判，要做到罪刑相当、罚当其罪，重罪重判、轻罪轻判，无罪不罚；死刑案件具有酌定从宽处罚情节的，依法予以考虑。2007年9月最高人民法院发布的《关于进一步加强刑事审判工作的决定》再次强调，要正确处理严格控制、慎重适用死刑与依法严惩严重刑事犯罪的关系，对具有案发后真诚悔罪、积极赔偿被害人经济损失等酌定从轻情节的刑事案件，应慎用死刑立即执行。2009年9月最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》规定的“常见量刑情节的适用”包括：“对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。”2010年2月最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》将因婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件（包括死刑案件）纳入了刑事和解的适用范围。上述规定表明，最高司法机关对特定类型的死刑案件进行和解化的思路已日趋明朗③，死刑案件已成为贯彻落实宽严相济刑事政策的重要领域。

其次，刑事和解在死刑案件中的限制适用可以较好地实现国家权力与公民个人权利的动态平衡。刑事和解体现了恢复性司法理念和司法的人文关怀精神。作为刑罚权的部分让渡，刑事和解是司法民主化的一种实践，有助于保障被害人合法权益。但在有明确被害人的刑事案件中，犯罪不仅是对被害人权益的侵害，在一定意义上也是对国家利益、社会利益的侵害，因而被害人与加害人之间刑事和解的适用必须受到一定的限制。一般刑事案件适用刑事和解需要具备一定的条件，要限制在一定范围内；死刑案件因犯罪侵害利益的重大性，其适用刑事和解需要具备更加严格的条件，适用刑事和解的范围应受到更加严格的限制，否则，不仅会冲击国家刑罚权的根基，还会使社会公众丧失对法律权威的基本信赖，这也是多数批评者所担心的。对符合一定条件的死刑案件适用刑事和解，可以兼顾实现国家刑罚权和作为具体案件受害人的公民个人的权利，更好地实现刑法的目的。

再次，刑事和解在死刑案件中的限制适用可以促进刑罚的社会效果与法律效果的有机统一。刑罚适用的法律效果反映在法律的证明上，具体表现为法律条文得到准确适用、刑法基本原则被贯彻落实等；刑罚适用的社会效果反映在法律价值的实现上，具体表现为社会矛盾得以化解、社会秩序和国家利益得到维护、公平正义得到伸张等。一般而言，受诸多因素影响，对具体案件的处理要实现法律效果和社会效果的统一面临很大困难，这在死刑案件中表现得尤为明显。因为死刑案件尤其是有明确被害人的案件涉及对重大利益的侵犯，案件处理的法律效果和社会效果之间经常出现尖锐的冲突。若按照解决二者冲突的通常做法，即坚持法律效果优先的原则裁量刑罚，完全不考虑刑事和解的适用，就会对犯罪人判处极重刑罚。在这种情况下，被害方与被告人之间的矛盾冲突并没有随着案件了结而平息，被害方的怨愤情绪依然没有得到缓解，其生活困境也没有得到任何改变。相反，如果对部分符合条件的死刑案件适用刑事和解，被告人积极履行赔偿责任，给予足额的补偿争取获得被害方谅解，得到安抚的被害方的怨愤情绪得到一定程度的缓解，社会不稳定因素就在一定程度上得以消除。如此一来，就可以在达到法律效果的前提下实现较好的社会效果。endprint

最后，将刑事和解的适用限定于部分符合条件的死刑案件，可以弥补我国相关立法的不足，为受害方权益提供现实保障。反对死刑案件适用刑事和解的学者认为，死刑案件适用和解转移了国家对犯罪发生本应承担的社会集体罪责④，其实质是国家救助制度建立之前的一种迫不得已的措施，即将国家的救助责任转嫁至刑事被告人。⑤当今世界上，主要国家大都建立了比较完善的国家刑事责任补偿制度，为刑事被害方提供最为直接有效的保护。⑥虽然我国理论界一直呼吁建立国家刑事责任补偿制度，但时至今日，立法机关对此没有回应。在这种情况下，是消极等待相关立法出台而坐视部分死刑案件中被害方缺乏救助、其怨愤情绪蔓延的窘境，还是在能动司法的合理限度内对部分死刑案件适用刑事和解？笔者认为，答案自然是后者。从刑事和解功能的角度考虑，我国即使将来建立国家刑事责任补偿制度，目前也可以对部分符合条件的死刑案件适用刑事和解，在量刑时考虑酌定情节予以从宽处理。

二、刑事和解在死刑案件中限制适用的原则

刑事和解在死刑案件中限制适用的原则，是指刑事和解在部分符合条件的死刑案件中适用所依据的法则或者标准。在死刑案件适用刑事和解缺乏相关立法、司法解释等予以规范的情况下，探讨其限制适用的原则对于发挥刑事和解在死刑案件处理中的积极作用具有现实意义。死刑案件适用刑事和解具体应遵循三个原则。

一是被动介入原则。这里的被动介入，是指司法机关不应主动启动死刑案件刑事和解，而只应对和解的过程进行形式上的审查，即被动介入。刑事和解是被害方和加害人在完全自愿的前提下进行的协商活动，其载体是双方达成的和解协议。鉴于死刑案件涉及对重大利益的侵害，这类案件适用刑事和解应当遵守一般协议自愿协商的基本精神，否则，和解中的任何瑕疵或者不公正都极有可能影响实体处理的结果，最终导致司法不公，放大死刑案件刑事和解的消极影响。一般而言，刑事和解是在双方不受任何强制、胁迫或诱导下的自主选择，任何一方不能强制他方接受协议或者拒绝签订协议，否则，和解就会因违背协议的一般规则而不产生任何效果。当然，这里的自愿性并不排除司法机关在协议订立和履行过程中发挥应有的作用，即负责死刑案件办理的检察官、法官可以在了解双方当事人均有和解意愿的前提下积极进行引导、沟通，帮助其达成刑事和解协议并督促其履行协议。司法机关应遵循被动介入原则对死刑案件和解材料进行审查，在决定具体的死刑案件是否可以适用刑事和解时，除非有足够证据证明存在欺诈或者违背真实意愿的事实，或者协议的内容明显违犯法律、违背公序良俗，就不应过多干涉。至于和解协议的具体内容，如补偿金额是否与犯罪造成的损害具有相称性，是否超出加害人的赔偿能力等，这些不仅无法判定，而且对和解协议是否能够适用于具体死刑案件没有影响，故不应列入审查之列。司法机关对死刑案件和解被动介入的重点是审查和解的自愿性以及加害人悔罪的真诚性，只有对建立在加害人真诚悔罪基础上并因此获得被害方谅解的情形，才允许纳入影响死刑适用的酌定量刑情节的范围。

二是价值平衡原则。价值平衡是指，对死刑案件适用刑事和解时客观上存在权利保护与司法平等、公正、效率等价值之间的冲突，在这些相冲突的价值需兼顾实现的情况下，应对其进行平衡考量，进而决定刑事和解在死刑案件中适用的合理限度。详言之，司法人员在法律赋予的自由裁量权限度内，根据价值冲突的实际情况，在对死刑案件进行整体把握、认真分析的基础上，对其能否适用刑事和解、如何适用刑事和解以及适用刑事和解可能产生的具体影响进行判定。如此，可以推进刑事和解对死刑案件的规范适用，最大限度地发挥死刑案件适用刑事和解的积极意义，将其可能的负面影响控制在最小限度内，最终实现案件处理的法律效果与社会结果兼顾。事实上，刑事案件的处理就是围绕加害人和被害方的利益冲突展开的，所追求的理想状态是实现各方利益的动态平衡。这一动态平衡在死刑案件刑事和解中的体现，就是科学确定维护法律权威与实现被害方权益之间的平衡点，对这种平衡点的把握实质上就是对司法人员自由裁量权的一种限制性要求。在具体案件中，可以按照妥当性、必要性和比例性原则的要求，准确把握对相冲突的多种价值进行取舍的合理限度。⑦

三是综合评价原则。综合评价原则是指在进行价值平衡的基础上，对死刑案件的性质、具体情节（包括罪前情节、罪中情节和罪后情节）、被害人和加害人的具体情况等进行综合考量和评价，从而在具体的死刑案件中正确适用刑事和解。综合评价原则的积极意义在于，提醒法官不能仅依据死刑案件中某一方面的情况来决定刑事和解的适用。例如，在故意杀人案这种常见的侵害个人法益的死刑案件中，即使被害人和加害人达成了刑事和解协议，被害方由此得到了足额经济补偿，但如果加害人并无悔罪表现，则这种只是为了免死而达成的所谓刑事和解协议也不能影响死刑裁量，也就是说，在这种具体的死刑案件中不能适用刑事和解。在这种情况下，加害人的主观恶性和人身危险性并没有减小或者消除，对其适用刑事和解进而决定从宽处罚缺乏刑罚理论支撑和刑事政策依据，不具有正当性；刑事和解所追求的修复被损害的社会关系和社会秩序，促使加害人尽快复归社会的目标，更无从实现。

上述三个原则的具体适用是：司法机关在遵循被动介入原则的前提下对具体死刑案件是否可以适用刑事和解进行审查，按照价值平衡原则和综合评价原则作出决定，进而根据刑法的规定对案件作出实体上的处理。需要注意的是，如果司法机关经过审查认定某一死刑案件属于适用刑事和解的范围，但直到案件的合议判决阶段，和解协议尚未履行或者未完全履行，此时应如何处理？此种情况下是否允许当事人双方就和解协议的履行问题再进行协商？笔者认为，如果加害人一方在和解协议达成后拒不履行协议义务，表明其已违背和解协议中的承诺，对其从宽处理就失去了正当性基础，刑事和解就不再适用。否则，这种情况下如果允许当事人双方就和解协议的履行问题再次协商，并约定案件结束后履行协议或者履行协议的剩余部分，则将来如果出现加害人一方以种种理由不履行和解协议的情况，被害方又诉求于案件原办理机关，就会导致一种新的社会不稳定因素出现。此外，能够适用刑事和解的情形只是影响死刑适用的一个酌定量刑情节，而死刑案件中通常还存在其他多种酌定量刑情节，如被害人存在过错、被告人良好的平时表现等，这些情节都具有各自相对独立的作用，刑事和解最终对死刑裁量的影响是综合评价这些情节的结果。endprint

三、刑事和解在死刑案件中限制适用的范围

考察关于刑事和解在死刑案件中适用的已有研究，可以发现，赞同刑事和解适用于死刑案件的学者大都主张对具体的适用范围进行一定的限制。他们提出：考虑到死刑案件的特殊性及刑事和解的特点，为了最大限度地消除刑事和解的消极影响，充分发挥死刑案件适用刑事和解的积极作用，只能将刑事和解适用于部分死刑案件。对于可以适用刑事和解的那部分死刑案件的具体范围，理论上存在较大争议，司法实践中的做法也不尽一致。归纳起来，主要有以下两类主张。

一是利益标准说。该说主张以犯罪侵犯的利益为标准确定是否在死刑案件中适用刑事和解。根据该说，侵犯公共利益或国家利益的死刑案件通常应排除在刑事和解的适用范围之外。有论者认为：审判阶段贯彻刑事和解理念的重点在于追究刑事责任但应从轻处罚的情形，此类刑事和解的适用范围最为广泛，从可能判处较轻刑罚的案件到可能判处死刑的案件都可以纳人其中；对于未明显损害公共利益但又无法定从轻情节的公诉案件，只要案情中有和解因素，被害人与被告人和解后请求从轻处罚，人民法院就可以在征求公诉人意见后从轻处罚。⑧还有论者提出：由于刑事和解彰显的是犯罪人与被害人和解在诉讼中的重要性，其适用以死刑案件中存在具体被害人为前提，所以对侵犯“超个人法益”或“无具体被害人”的死刑案件，因其缺乏和解的主体基础而不能适用刑事和解。⑨也有论者把死刑案件划分为“命案”死刑案件与“非命案”死刑案件，认为只有后者才可以适用刑事和解，前者因严重伤害民众的法律感情以及和解主体不适格而排除刑事和解的适用。⑩

二是社会效果标准说。该说主张以是否能够达到良好的社会效果为标准确定死刑案件中是否适用刑事和解。该说认为：并非所有死刑案件的处理都可以引入刑事和解，要具体考虑当事人的要求、社会接受程度、案件具体情节等因素，尽量甄别出一些可以适用刑事和解且能达到良好社会效果的案件。这需要法官具有丰富的审判经验，藉此作出对国家、社会和当事人都有利的选择。有些案件中被害人的报应情感远远超出其被害恢复的需要，有些案件所破坏的社会价值已恶劣到无法弥补的程度，对于这些案件，即使加害人同意赔偿与道歉，被害人表示谅解，当事人双方达成和解协议，司法机关也可以对和解协议不予认可，因为此时被害人个人无权代表国家和社会与被告人和解。B11

笔者认为，社会效果标准说从实质上把握刑事和解在死刑案件中的适用范围，具有一定的合理性。但该说过分强调刑事和解在死刑案件中的适用能够达到良好的社会效果，而忽视刑事和解的法律效果，显然具有片面性。社会效果作为法律实施的后果是一种事后现象，以事后可能出现的现象为标准决定具体的死刑案件是否适用刑事和解在逻辑上存在矛盾之处，即使论者强调这种标准的把握有赖于具有丰富审判经验的法官作出正确的判断，这种标准在实践中也不具有可操作性。

犯罪侵犯的利益集中体现国家权力与个人权利的博弈，以此为标准对死刑案件中刑事和解的适用进行限制，可以较好地协调国家利益、社会利益和个人利益，从这个角度来看，利益标准说抓住了问题的实质，但该说在具体表述的准确性、合理性、周延性上需要进一步斟酌。该说关于侵犯生命权利的“命案”死刑案件不适用刑事和解，死刑和解只适用于“非命案”死刑案件的论断，不仅过于简单化，而且不符合司法实践的实际情况。根据利益标准说，似乎只要侵犯个人利益的死刑案件都可以适用刑事和解，这种认识没有考虑现实中个人利益的多重性及犯罪情况的复杂性，在具体应用时不仅可能导致死刑案件中刑事和解的适用范围被不合理扩大，而且可能导致其自身成为从根本上否认刑事和解在死刑案件中适用的例证。笔者认为，确定可以适用刑事和解的死刑案件的范围，原则上应以犯罪侵害的法益或者说以犯罪客体为标准，即只有单纯侵害个人法益（简单客体的犯罪）或者侵害的法益均属于个人法益（复杂客体的犯罪）的死刑案件才可以适用刑事和解，对于侵害国家利益、社会利益等公共法益或者侵害的法益中包含公共法益的死刑案件不能适用刑事和解。B12这里，之所以强调“原则上”，是为了表明并非所有单纯侵犯个人法益或者侵害的法益都属于个人法益的死刑案件一律、全部、无条件地可以适用刑事和解。具体而言，虽然只是侵犯个人法益，但从犯罪行为的具体实施情况来看具有以下两种情形的死刑案件，仍不宜适用刑事和解。

其一，被害对象具有随机性。在这种情况下，侵害人实施犯罪时选择的加害对象是随机的，被害人是不特定的，任何人都可能由于在特定时间出现在特定场合而随机地沦为被害人，此时犯罪人实际上是以社会或者社会秩序作为犯罪对象的，受到危害、威胁的实际上并不限于最终成为被害人的某个人或者某几个人。这类犯罪虽然形式上仅仅侵犯涉及个人法益的客体，但本质上已经具有破坏社会秩序甚至危害公共安全的性质。这类犯罪中的被害人无权代表社会全体来原谅犯罪人，因而无权进行刑事和解。B13也就是说，这类犯罪中被害人的态度不能代表社会公众的态度，即使其与加害人进行刑事和解，也无法消除加害人对其他人造成侵害的潜在危险，因而刑事和解对包含这类犯罪的死刑案件不能适用。

其二，犯罪情节极其恶劣。有些犯罪情节特别恶劣，如犯罪人使用了极为残忍的手段；犯罪方法极其危险、危害后果具有不可控性，如在公共场所投放危险物质并致人死亡；犯罪后果特别严重，如造成多人死亡。对于具有以上情节的死刑案件，如果加害人不具有任何法定从轻、减轻处罚的情节，或者不具有酌定从轻处罚的情节，就不能适用刑事和解。

注释

①参见孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，《中国法学》2010年第1期；梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，《法学》2010年第4期。

②参见马松建：《试论刑事和解在死刑案件中适用的正当性》，《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2011年第1期。

③梅传强、周建达：《刑事和解能否承受死刑司法控制之重？——基于案件社会学的分析》，《法制与社会发展》2012年第2期。

④梁根林：《死刑案件被刑事和解的十大证伪》，《法学》2010年第4期。

⑤孙万怀：《死刑案件可以并需要和解吗？》，《中国法学》2010年第1期。

⑥曲涛：《刑事被害人国家补偿制度研究》，法律出版社，2008年，第107页。

⑦周长军：《刑事裁量权论——在划一性与个别化之间》，中国人民公安大学出版社，2006年，第213页。

⑧陈光中、葛琳：《刑事和解初探》，《中国法学》2006年第5期。

⑨张利青：《死刑案件中的刑事和解探析》，《法律适用》2011年第11期。

⑩陈罗兰：《重罪案件刑事和解适用范围研究》，《法律适用》2010年第6期。

B11游伟：《死刑案刑事和解之感性与理性》，《东方法学》2009年第3期。