论占有改定

陈丹丹 刘苏帼

（210000 南京师范大学 江苏 南京）

论占有改定

陈丹丹 刘苏帼

（210000 南京师范大学 江苏 南京）

占有改定制度作为一项传统的法律制度，在现今商品经济和商品交换极为发达的时代，由于其同时实现了物的使用属性和价值属性，适用范围越来越广。但由于既有民法理论的禁锢和现行配套制度的不完善，导致其民间的使用需求与民法物权的现有规定存在着较大的冲突，也产生了较多争议。本文对占有改定法律制度的实践适用提出若干想法，希望以此解决对物的使用属性和价值属性双重需求与现有法律制度规定的矛盾，力求最大限度地发挥出占有改定法律制度的价值。

占有改定；动产质权；善意取得

我国《民法通则》第72条和《合同法》第133条都规定了动产标的物所有权转移的时间节点，即“所有权自标的物交付时转移”。但同时又规定了两种例外情形：一是法律的另有规定，二是当事人的另有约定。这也说明了我国动产物权变动采纳的是交付要件主义模式。对于动产，交付是动产物权设立和移转的要件。交付又分为两种形式，一为现实交付，一为观念交付。占有改定即为一种观念交付。此种交付方式使物权的变动更加简便，节约了交易成本，充分利用了物的价值属性和使用属性，使二者实现了统一，因此在实际生活中有广泛的运用。本文从占有改定的历史渊源与发展出发，比较各国立法例，从我国现实法律制度规定出发作一探讨，以期能管窥豹斑。

一、动产质权中占有改定的适用及限度

（一）以占有改定设定动产质权的争议

我国《物权法》第212规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”该条的争议之处就是与第23条一样都使用了“交付”一词，前已所述，第23条的交付是包含占有改定的，但该条是否包含占有改定法律没有说明。最高院的主流观点是不认可以占有改定的方式设立动产质权。认为占有改定是一种不移转物占有的人为拟制的交付，也被认为是假交付，占有改定在让与担保中发挥重要作用，但根据本条规定的立法精神，占有改定在质权设立中不具有物权的公示效应，不能依占有改定的方式设定质权。故在实务中，当事人之间设立动产质权，但未现实移转动产的占有，约定由出质人或其代理人继续占有质押财产的，不构成《物权法》第212条规定的交付，此时质权未有效成立。①

根据我国《担保法解释》第87条，当然从现在的合同生效与质权生效的理论认识上看，该条款是有问题的，混淆了合同生效与质权生效的界限，但这不是本文讨论的问题。②该条文规定对占有改定设定质权持否定态度。质权人在设立质权时需现实地占有质物，否则质权就不成立。在总结质权的法律属性时，就将移转质物的占有性作为质权的法律之一。认为质权人现实取得质物是质权成立的要件。

（二）以占有改定设立质权的几个理论问题

1.占有改定在让与担保中的适用

关于以动产提供担保，现代各国都有动产抵押和动产质权的规定，但动产质权需移转物的占有，出质人丧失对物的继续利用的可能，动产抵押的标的物又有相当的限制。让与担保正是兼顾了物的使用价值和担保价值，而受到现在的交易双方的青睐。让与担保的理论核心正是占有改定，通过占有改定，债务人取得担保标的物的直接占有，债权人取得担保标的物的间接占有，既满足了担保的需要，又兼顾了债务人对物的实际利用，不失为一种绝佳的选择。进一步讲，担保让与中涉及两个法律关系：一是所有权移转，即将担保标的物的所有权移转给债权人；以拟制的交付来取代现实的交付。二是占有改定，以此取代所有权移转中物的占有的交付。设定让与担保时，双方通过加入租赁、借用等合同条款，债权人以占有改定方式取得标的物的所有权和对标的物的间接占有。③而担保物的供与人仍直接占有标的物并得使用收益，这也正是让与担保的长处之所在。④占有改定在此成为了让与担保制度的一个强有力的支点，既让债权人有了债权实现的保障，又让债务人能够继续占有担保物，对担保物进行使用收益，实现了物的最大化利用。

2.占有的公示效力及其发展变化

对占有改定的方式进行质权最大的争议，在于因缺乏对物的实际占有导致公示公信的丧失，有必要对占有的公信力进行一下讨论。

（1）关于占有的公信力。占有的公信力是指占有作为公示手段以表彰处于其占有之下的基础权利。占有公示所具有的公信力使得人们能够在物权交易中，只须依据占有人对标的物的占有所公示出的物权状况进行交易即可，而不需花费大量成本调查动产的真实权属，即便动产占有公示的权属状况可能并不真实，也不会影响其动产物权。这就是占有公示方式所具有的公信力。

（2）占有公信力的减弱。需要指出的是，占有对权利的表彰效力是针对权利的存在及归属的，并非权利变动的表彰。但在登记方式产生以后，占有作为权利表彰方式的地位受到影响，在当今占有状态和权利状态很容易发生分离，也就是说，实际占有财产的人很可能不是真正的权利人。因此，占有对权利的表彰存在不确定的可能。

每一部法律都是其所处时代的产物，民法典中的规定都会受到当时那个时代的社会经济的影响。因此，我们有必要分析促使占有公示效力发生现代化变迁的原因：第一，物的流动性增强，占有与所有权逐渐分离；第二，动产的交付方式发生变化；第三，现代担保物权制度的发展对占有的影响。

（3）我国法律对占有的态度。对于物权的公示方式，《物权法》第6条做出了规定，即区分动产和不动产，分别进行交付和登记。这种规定是关于物权公示原则，特别是公示方法的内容。该项条文确认了对于动产物权的设立和转让的公示方式，即动态占有移转的交付，但没有认可占有对于动产物权存在所起到的公示作用。此前的《物权法（草案）》第4条的规定，一方面分别规定了不动产与动产物权的公示方法，同时也在法律上认可了占有在动产物权中所彰显的权利公示效力。

（三）占有改定设立质权的法理依据

1.占有改定设立质权的现实需求

随着市场经济的飞速发展，商品流通越来越频繁，不仅国内流通成为了一体，也出现了全球化的倾向，传统的担保方式也暴露出了缺陷，主要表现在：一是传统担保方式难以解决经纪人融资需求与现代市场经济风险性之间的矛盾；二是传统担保方式无法满足经济人的融资需求与要求继续使用担保物的客观需要；三是现代市场经济竞争激烈，不断要求降低交易成本的压力日益加大，传统担保方式强调的安全与公示公信与此要求相矛盾。为适应经济发展之需求，传统的担保方式出现了很多变化，新的担保方式的采用突破了以前担保方式的禁忌，如为了解决企业融资需求与担保物占有用益需求之间的冲突，传统的“抵押适用于不动产，质权适用于动产”的模式被打破，新的动产抵押制度和企业担保制度予以确立，同时满足了经济人的融资和继续使用担保物的需求。⑤

2.占有改定设立质权的程序推演

回到物权变动的公示公信，动产物权以交付为动产所有权移转生效要件的原则，这一原则符合物权公示原则。这里提醒注意的是“交付”，交付是一个行为，不论是现实的、还是拟制的，在法律上都被认为是一个行为。而占有则是一种状态，是占有权人对物的实际管领，因从外观上易为他人所辨识，因此常被人们用以推定占有人即为权利人。且不说这种推定在小商品经济条件下多数是可行的，在如今的市场经济乃至商品全球化的情况下，占有与所有权的分离已成为常态，还坚持这种推定已不合适宜。

（四）占有改定设立质权的限度和规制构想

1.公示公信的解决

出质人仍现实地占有标的物的情况下，外人难以识别该质权的存在与否。一个潜在的引发道德风险的问题就是出质人为规避他人债务，会采用倒签合同的方式，将其财产质押给出质人的关联人员，从而对抗其他债权人对其财产的清偿请求。或者即便不采用倒签合同的方式，出质人预先和关联人做好质押合同，也不移转财产，一旦陷于财务困境时，就将预先签好的质押合同拿出，标明有质权存在，以对抗他人的清偿债务的请求。笔者认为，为防止此类风险的发生，对于以占有改定设立的质权可以采取登记对抗主义，即该类质权的设立可以进行登记，如不登记质权仅在出质人和质权人之间成立，但不能对抗善意的第三人。不经登记的不移转占有的质权债权人仅为普通债权，不具有优先受偿效力。而对于不移转占有的质权登记，应当建立统一的登记机构，以免多头登记。

2.质押关系与占有媒介关系的处理

债务人设立质权而不移转质物，从现实来看有两种原因，一是债务人想继续使用质物，以其实现物的用益价值；二是债权人不想现实占有质物，以节约成本，这种情况较多出现在银行接受借款人的质押进行贷款时。银行作为金融机构，以金融交易为本业，在借款人提供质物质押进行贷款时，质押物多种多样，特别是生产性物资，银行也不愿意现实地去占有质物，这样徒增费用成本。而借款人一般都有保管质物的场地，要其移转质物去他处，最终增加的费用还是由其负担，因此借款人也不愿意移转质物，增加费用。但双方都清楚，根据现行的司法实践，没有移转质物质权很可能被视为无效，因此现实中就出现了五花八门的方式：另聘看门人、质物上刷漆标注、交第三方保管等等，以防止质权被视为无效。上述两种不同的占有媒介关系因当区分加以规制，第一种情况下，一般会另有租赁、使用协议，对其利益分配会有说明，需要注意的是使用后质物价值如降低的风险由谁负担，应当加以规制说明。对于第二种情况，则会出现没有使用、租赁协议时债务人单方使用的情况，其收益如何分配、质物价值减损的风险由谁负担，应当作出统一的规制。

二、善意取得制度中占有改定的适用问题

善意取得，指的是财产占有人无权处分其占有的财产，如果他以转让所有权或者他物权的目的将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时是出于善意的，则该受让人依法取得对该财产的所有权或者他物权，原权利人不得要求该第三人返还财产或者他物权。该制度旨在保护交易安全，维持市场交易秩序。该制度是自所有权神圣原则出现以来对该原则的最大挑战。⑥

善意取得作为民法上一项重要法律制度，通说认为源于日耳曼法“以手护手”原则。罗马法本有“不论任何人都不能以大于自己所有的权利让与他人”之原则。如果严格遵循该原则，那么从无权处分人处受让动产时，不论主管善意恶意是否知情，都不能取得该动产的所有权，随时可能被真正的权利人追回。但日耳曼法则有“以手护手”之原则。即交付该物的人只能向相对人请求返还，而不能向第三人主张权利。此一原则关于交易安全之保护上，较罗马法之原则为优，故近世各国采之，而成为占有之公信原则。⑦

根据我国《物权法》，动产善意取得的要点有三：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的动产已经交付给受让人。传统的善意取得的理论中，对象仅仅限于动产，关于不动产是否适用善意取得，各国立法规定则各不相同。而从我国《物权法》第106条则可以看出，善意取得同样适用于不动产的物权转让。

三、结语

占有改定制度是一项古老的法律制度，但在商品经济不发达，经济往来还处于以简单交换为主的时期，相对现实交付而言，占有改定的适用范围还比较狭小。随着商品经济的发展，物的流通和交换越来越频繁，占有的物权公示性也日趋弱化。而现代经济的发展对资金流动性的依赖也逐渐加深，拓宽融资渠道、最大化地利用物的成为了人们的需要。同时经济交往的日益频繁乃至全球化，使民法也发生了从注重对物的静态保护到注重对交易安全保护的转变。占有改定作为一项古老的制度，却在商品经济高度发展的今天焕发了新的活力。

笔者感受于经济发展的需求与法律设计的局限之间存在的矛盾，选取了最具争议的占有改定是否适用于动产质权和善意取得进行分析，对占有改定的适用情形和规则进行了阐述，提出了占有改定适用动产质权的规制构想，并认为，占有改定可以适用动产质权，也可以适用善意取得。

注释：

①黄松有：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第629-632页。

②我国《担保法解释》第87条：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”

③孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第316页。

④刘保玉、吕文江：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第268页。

⑤王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，《人民司法·案例》2014年第16期。

⑥车轶新：《观念交付下的善意取得》，吉林大学2012年硕士论文。

⑦郑玉波：《民法物权》，三民书局2011年版，第133页。

［1］周枏.《罗马法原论》.商务印书馆，2014年版.

［2］陈朝璧.《罗马法原论》.法律出版社，2006年版.

［3］郑玉波.《民法物权》.三民书局，2011年版.

［4］庄加园.《间接占有与占有改定下的所有权变动——兼评<中华人民和共和国物权法>第27条》.载《中外法学》，2013年第2期.

［5］税兵.《占有改定与善意取得》.载《法学研究》，2009年第5期.

［6］屈茂辉.《动产交付制度研究》.载《中国法学》，2002年第4期.