论涉外案件中“强制性规定”的适用——基于54份案例的分析

郑梦露

（武汉大学，湖北武汉430072）

论涉外案件中“强制性规定”的适用
——基于54份案例的分析

郑梦露

（武汉大学，湖北武汉430072）

《中华人民共和国民事关系法律适用法》第4条对我国强制性规定的适应做出了明文规定。2012年发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条对强制性规定在解决涉外民事纠纷中的适用做出了解释。在涉外案件中出现了一些适用强制性规定的案件。以法院裁判文书为依据，对强制性规定在解决涉外民事纠纷中的适用进行分析，可以了解强制性规定在我国的适用现状，探究差异和共同点，发现适用中存在的问题。

涉外案件；《法律适用法》；强制性规定；适用

一、引言

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》①《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过，自2011年4月1日起施行。（以下简称《适用法》）第4条对我国“强制性规定”的适用做出了说明。①《适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”该条款对我国强制性规定在涉外民事案件中的适用做出了一般规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。（以下简称《司法解释（一）》在第10条中对《适用法》第4条的强制性规定做出了进一步的解释。③《司法解释（一）》第10条规定，“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形”。从《适用法》2011年4月1日施行开始，该法第4条及《司法解释（一）》第10条在处理涉外民事案件中得到适用。

二、案例基本情况

通过收集2012年4月1日《适用法》生效之日起至2016年2月29日的案例，选择了54份案例作为分析的样本。④本文案例主要来源于中国裁判文书网、北大法宝数据库和北大法意数据库。受到裁判文书公开程度、文书上传时间延后等一些偶然因素的影响，案例样本可能不甚全面。

在《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条的适用方面，表1反映了涉及“强制性规定”的案例样本存在的四种情况。在处理与“强制性规定”有关的涉外案件中，法院援引了《适用法》第4条⑤详见上海市第一中级人民法院（2011）沪一中民四（商）初字第S59号判决书，最高人民法院（2011）民四终字第17号判决书，广东省东莞市中级人民法院（2011）东中法民四终字第76号判决书，上海市高级人民法院（2012）沪高民二（商）终字第47号判决书，上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民四（商）终字第S1806号判决书，上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民四（商）终字第S1262号判决书，最高人民法院（2013）民四终字第23号判决书，上海市高级人民法院（2013）沪高民二（商）终字第28号判决书，广东省清远市中级人民法院（2013）清中法民三终字第74号判决书，广东省开平市人民法院（2013）江开法民四初字第4号判决书，浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金商外初字第38号判决书，最高人民法院（2013）民四终字第30号判决书，广东省清远市清城区法院（2013）清城法民初字第2369号判决书，福建省福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1146号判决书，北京市高级人民法院（2014）高民终字第587号判决书，上海市黄浦区人民法院（2014）黄埔民二（商）初字第679号判决书，北京市高级人民法院（2014）高民终字第1129号判决书，广东省珠海横琴新区人民法院（2014）珠横法民初字第220号判决书，上海市黄浦区人民法院（2014）黄埔民二（商）初字第1088号判决书，上海市浦东新区人民法院（2014）浦民六（商）初字第s402号判决书，广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法民一终字第1221号判决书，北京市高级人民法院（2014）高民（商）终字第4839号判决书，广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民二初字第516号判决书。或者同时援引《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条⑥详见福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第131号判决书、广东省东莞市中级人民法院（2014）东终法民五终字第1342号判决书和江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬商外初字第0009号判决书。，没有单独援引《司法解释（一）》第10条作为适用我国“强制性规定”的依据；同时，也存在着一些案例跟“强制性规定”有关，但法院最终在判决中未援引《适用法》第4条或《司法解释（一）》第10条。这些案例可分为两种：一种是法院认定为案涉争议属于应当适用强制性规定的情形，但未援引《适用法》第4条或《司法解释（一）》第10条的规定⑦详见四川省成都市中级人民法院（2007）成民初字第846号判决书，广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法民四初字第36号判决书，广东省珠海市中级人民法院（2010）珠中法民四终字第13号判决书，最高人民法院（2010）民四终字第12号判决书，最高人民法院（2011）民提字第341号判决书，广东省东莞市第二人民法院（2011）东二法民一初字第4140号判决书，广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第3734号判决书，广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第5278号判决书，广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第5562号判决书，上海市高级人民法院（2011）沪高民二（商）终字第1号判决书，山东省高级人民法院（2012）鲁民四终字第106号判决书，广东省广州市中级人民法院（2013）穗天法民一初字第1070号判决书，广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民一终字第133号判决书，广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民一终字第3577号判决书，广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第53号判决书，广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第15号判决书，上海市杨浦区人民法院（2013）杨民二（商）初字第s370号判决书，江苏省常州市中级人民法院（2014）常商外初字第1号判决书，青岛海事法院（2014）青海法海商初字第1121号判决书，广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法涉外终字第40号判决书，浙江省宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商外初字第11号判决书，上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第2547号判决书。；另外一种是当事人（或者初审法院、检察院）认为案涉情形属于应当直接适用强制性规定的情形，但法院不予认可，最终未运用“强制性规定”解决纠纷。①这种情况包括6个案例样本，详见广东省高级人民法院（2012）粤高法审监民提字第310号判决书、江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0177号判决书、北京市第一中级人民法院（2013）一中行初字第1334号判决书、广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第3410号判决书、广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第3411号判决书和山东省巨野县人民法院（2014）巨民初字第2296号判决书。这些案例法院不运用“强制性规定”是恰当的，由于与文章主题关系不大，后文将不予详细讨论。

表1 涉及“强制性规定”案例样本

在认定为适用“强制性规定”案件类型方面，《司法解释（一）》施行之前，援引《适用法》第4条的案件主要集中在涉及外汇管制、对外担保以及中外合资经营企业纠纷方面，法院倾向于将涉及这些方面的法律、行政法规认定为《适用法》第4条所指的“强制性规定。”2013年1月7日《司法解释（一）》施行之后，其中第10条对适用法第4条的强制性规定的范围做出了解释，具体包括五个方面：涉及劳动者权益保护的，涉及食品或公共卫生安全的，涉及环境安全的，涉及外汇管制等金融安全的以及涉及反垄断、反倾销的，这些方面都关系到我国重大的社会公共利益，必须得到强制性适用。《司法解释（一）》第10条的出台，为法院在司法实践中决定某一案件是否应当援引《适用法》第4条指明了具体方向。其后，法院在解决涉外民事纠纷时运用我国“强制性规定”解决的案件集中在外汇管制、对外担保、中外合资经营企业纠纷、劳动者权益保护方面。就现阶段所查找到的涉外民事案件，并未出现因为涉及公共安全、环境安全以及反垄断反倾销而适用我国的“强制性规定”的案例。这些案件适用我国“强制性规定”的情形并没有超过《司法解释（一）》第10条所列明的范围。法院在解决涉外案件纠纷过程中对于强制性规定的认定持谨慎态度。

三、强制性规定在实践中的适用

强制性规定在涉外案件中的适用既包括适用的法律依据，也包括适用的路径，还包括强制性规定的具体适用。通过对案例的分析，可以发现这部分案例在这三个方面存在着一些特点。其中，强制性规定的具体适用在适用范围上存在着分歧、在个案中强制性规定的具体指向模糊以及存在着适用错误的情况。除此之外，也出现了强制性规定的适用与法律规避的竞合。

（一）强制性规定的适用依据

《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条对我国强制性规定在解决涉外民事纠纷过程中的直接适用做出了规定，成为了法院适用具体的“强制性规定”解决纠纷的法律依据。在适用我国强制性规定解决涉外民事纠纷的过程中，是否应当先通过《适用法》第4条或者《司法解释（一）》第10条的指引，法院出现了不一致的情况。《适用法》第4条要求，只要我国对涉外民事关系有强制性规定的，应当直接适用该强制性规定。《司法解释（一）》第10条对直接适用的强制性规定的情形做出了进一步解释。但是，在司法实践中，有的法院援引了《适用法》第4条或者《司法解释（一）》第10条，有的法院则是不通过援引这两条而是直接适用我国的强制性规定来解决涉外民事纠纷。由此可见，对《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条是否应当作为直接适用强制性规定的法律依据并且在判决书中明确写明，是存在分歧的。通过研究案例样本，发现在司法实践中，26个案例的法院在司法实践中先援引《适用法》第4条或者《司法解释后（一）》第10条的规定，表明案件情况属于应当适用强制性规定的情形，应当直接适用我国的强制性规定来解决涉外民事纠纷，进而再通过适用我国具体的强制性规定来解决纠纷。有21个案例的法院在解决争议时并没有援引《适用法》第4条或者《司法解释（一）》第10条。

《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条本身不是具体的强制性规定，而是作为一种“指引性规范”，它们的作用是为了给我国强制性规定的直接适用提供法律上的依据。因此，法院在判决中通过直接适用强制性规定来解决纠纷，不能突兀地认为“案涉情形属于应当适用强制性规定的情形，所以我国的强制性规定应当予以直接适用”，而应当借助于《适用法》第4条或者《司法解释（一）》第10条的规定给出法律上的依据，认定案涉情形属于法律规定应当适用强制性规定的情形，然后再直接适用我国具体的强制性规定来解决涉外民事纠纷。在《司法解释（一）》出台之后，对于在适用具体“强制性规定”解决纠纷时，适用依据是《适用法》第4条还是《司法解释（一）》第10条，法院也存在着不一致，在将《适用法》第4条作为适用依据的基础上，有的法院在判决书中将《司法解释（一）》第10条作为适用依据，有的则未写明。《司法解释（一）》第10条是对《适用法》第4条的具体解释和补充，在《司法解释（一）》出台之后，法院在适用具体强制性规定时应当以《适用法》第4条为依据，并且不违反《司法解释（一）》第10条的规定。

（二）强制性规定的适用路径

在强制性规定的适用中，一些案件所涉及的情形符合《司法解释（一）》第10条列明的应当直接适用强制性规定的情形，法院在适用具体的规定时并没有通过《适用法》第4条或者《司法解释（一）》第10条的指引，而通过一些其他的路径，虽然结果一样，但在涉外案件中“强制性规定”的适用路径问题上造成了分歧。

在基础法律关系为合同关系的涉外案件中，如果存在《司法解释（一）》第10条的若干情形之一，有的法院在案件处理中是以《适用法》第41条为依据来适用我国具体的强制性规定。例如，在“涂泽生诉健达国际船务有限公司船员劳务合同纠纷上诉案”①详见福建省高级人民法院（2013）闽民终字第1202号判决书。中，法院在适用我国强制性规定并不是依据《适用法》第4条或者《司法解释（一）》第10条，而是根据《适用法》第41条②《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”。该案的二审法院福建省高院认为，双方当事人签订的劳动合同书中协议因履行劳动合同所发生的争议适用中华人民共和国法律，且该约定未违反我国法律的强制性规定，因而根据《适用法》第41条的规定，从合同的法律适用允许意思自治的角度出发，适用当事人协议选择的我国法律解决纠纷。类似情形还发生在“南京美华纺织品有限公司与上海博览家纺有限公司、王芳保证合同纠纷案”③详见上海市杨浦区人民法院（2013）杨民二（商）初字第s370号判决书。中，双方签订的保证合同涉及对外担保问题，根据《司法解释（一）》第10条的规定，应当以《适用法》第4条为法律依据，直接适用我国的强制性规定。而法院作出判决的时候虽然适用了我国相关的法律规定，但其依据是《适用法》第41条。

对于涉外合同纠纷，当事人是可以意思自治、协议选择应当适用的法律。但是，对于符合《司法解释（一）》第10条规定的需要直接适用我国强制性规定的情形，虽然当事人协议选择适用的法律和直接适用“强制性规定”的结果一致，但这种法律适用路径是值得商榷的。《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条中强制性规定的适用是不需要借助其他冲突规则的指引，也不因当事人的协议选择而受影响，应当是直接、强制适用。对于合同中涉及的不属于应当适用强制性规定的情形，即在《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条规定的强制性规定适用范围之外，可以允许当事人意思自治，按照《适用法》第41条的规定适用相应的法律。

（三）强制性规定的具体适用

1.强制性规定的范围不清

《司法解释（一）》第10条只指明了适用“强制性规定”的若干领域，没有指明哪些法律法规属于强制性规定。当然，就立法技术方面而言，不可能对穷尽列举所有属于“强制性规定”的法律法规。强制性规定的所包括的具体范围不清也给法院适用“强制性规定”解决涉外案件造成了阻碍。在适用“强制性规定”处理案件的过程中，一般会将法律法规视为强制性规定，但也有将规章视为强制性规定予以适用的。

在处理涉及劳动者权益保护的9个案件①详见广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第5278号判决书，广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第5562号判决书，广东省东莞市第二人民法院（2011）东二法民一初字第4140号判决书，广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第3734号判决书，广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民一终字第133号判决书，广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法民一终字第3577号判决书，广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第53号判决书，广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民五终字第1342号判决书，广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第530号判决书。中，除了“祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷上诉案”②详见广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法民五终字第1342号判决书，依据的具体强制性规定是《中华人民共和国劳动合同法》、“香港中国洛克有限公司广州代表处与华克诚经济补偿金纠纷案”③详见广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第530号判决书，未指明依据的具体强制性规定。和“温务萍与香港万利达有限公司广州代表处劳动争议纠纷上诉案”④详见广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第5562号判决书，依据的具体强制性规定是国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》。外，都将国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》和《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》⑤广东省劳动厅于2001年1月4日发布。认定为“强制性规定”而直接适用。国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》和《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》分别作为行政法规和地方规章能否作为具体强制性规定，其在涉外案件中适用是值得商榷的。我国《合同法》第52条⑥《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”针对合同无效，其中有一种情形就是“违反法律、行政法规的强制性规定”。这里将行政法规纳入了“强制性规定”的范围之内。强制性规定又分为“效力性强制性规定”和“管理类强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条⑦《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条：“第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”对《合同法》第52条中的强制性规定做出了说明，将“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”。涉外案件中在适用具体的强制性规定时，也应当将其范围限定在效力性强制性规定，仅包括法律和行政法规，而不包括行政规章。

2.强制性规定的指向不明

通过《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条的指引，法院适用一些具体的强制性规定来解决涉外案件中的争议事项。在强制性规定的具体适用中，有些情况下会将强制性规定作模糊处理，仅仅指出“针对这种情形我国有强制性规定，应当直接适用该强制性规定，”并未指明所适用的是哪一条具体的强制性规定。例如，“香港中国洛克有限公司广州代表处与华克诚经济补偿金纠纷案”⑧详见广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民一终字第530号判决书。并没有直接说明其所适用的具体“强制性规定”，而只是对“强制性规定”的内容作模糊处理；“香港宏丰运输有限公司诉珠海市宏洋基业运输有限公司、梁华坤、林文光等股权确认案”⑨详见广东省珠海市中级人民法院（2010）珠中法民四终字第13号判决书。涉及外资企业设立的核准审判制度，由于外商投资者未按照我国内地相关法律、法规的规定向相关部门履行审批手续，因此无法成为内资企业股东。该案中将这种核准审批制度的相关规定认定为强制性规定，并予以直接适用，没有对所适用的具体强制性规定做出说明，也没有通过援引《适用法》第4条或者《司法解释（一）》第10条对直接适用强制性规定的法律依据做出解释。

《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条是为具体强制性规定的适用提供依据，而案件中所涉争议的解决，还是依赖于具体的强制性规定。在涉外案件的裁判过程中，具体强制性规定的指向不明，当事人对所适用的法律法规缺乏了解，会影响到判决的完整性和权威性。因此，在涉外案件需要适用强制性规定的情形之下，既需要《适用法》第4条和《司法解释》第10条的指引，还需要指明具体的强制性规定，对具体强制性规定的适用做出说明。

3.强制性规定的适用错误

法院在判决过程中会仍出现对强制性规定理解错误的情况。《司法解释（一）》第10条是对《适用法》第4条所指的“强制性规定”做出的解释，它不仅列举了应当适用强制性规定的五个方面情形，而且在最后一项中列明了“应当认定为强制性规定的其他情形”的“兜底条款”。无论是具体列举的五个方面还是最后一项的“兜底条款”，这些“强制性规定”都必须符合一个标准，即“涉及中华人民共和国社会公共利益”。

在“陈妹、林伟东离婚纠纷上诉案”①详见广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法民一终字第1221号判决书。中，该案系陈某（香港特别行政区居民）在中国大陆提起的离婚之诉，二审法院通过援引《适用法》第4条以及第27条关于“诉讼离婚，适用法院地法”的规定，认为一审法院直接适用《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国民事诉讼法》审理此案并无不当，遂予以维持。在此案中，法院不应当将《适用法》第4条的规定作为支持适用《中华人民共和国婚姻法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的理由。首先，离婚并未涉及中华人民共和国社会公共利益，不属于适用强制性规定的情形，因此确定该案离婚之诉的法律适用不应当通过《适用法》第4条来确定应当适用的法律。其次，《适用法》第4条的“强制性规定”是“当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规”，在该案中，《适用法》第27条作为一条冲突规范所指引的法律是我国的法律，虽然和《适用法》第4条所要求适用的法律一致，但第27条的适用和第4条的适用本质上是互相矛盾的，并不能并列作为支持某一法律适用的理由。最后，就该案而言，当事人陈某在大陆提起离婚之诉，程序问题适用法院地法，案件应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》；根据《适用法》第27条“诉讼离婚，适用法院地法”的规定，案件中关于离婚争议的解决应当通过该条款的指引适用《中华人民共和国婚姻法》。所以，“陈妹、林伟东离婚纠纷上诉案”中对《适用法》第4条的援引是错误的。

在司法实践中，个别案件还出现了法院在判决中援引了《适用法》第4条，但结果却并没有直接适用我国强制性规定的情况。在“现代三湖重工有限公司诉麦克斯公司（AMAXCORPORATION）抵押合同纠纷案”②详见青海海事法院（2014）青海法海商初字第1121号判决书。中，青岛海事法院在判决中援引了《适用法》第4条，结果适用的却是其他国家的法律。《适用法》第4条在这个案件中并不是发挥的“指引性作用”。根据《司法解释（一）》第10条的规定，强制性规定的直接适用是不允许当事人通过约定予以排除的，强制性规定的直接适用和当事人的约定适用是两种不同的法律适用路径。“现代三湖重工有限公司诉麦克斯公司（A M AXCORPORATION）抵押合同纠纷案”最终是根据当事人的合同约定适用的马绍尔群岛共和国的法律。本案中，法院在判决书中援引《适用法》第4条可能是为了说明案涉情况不属于该条所规定的应当直接适用强制性规定的情形，所以可以根据当事人约定的法律来解决纠纷。《适用法》第4条在该案判决中的援引发挥的是一种类似“反向说明”的作用。

（四）强制性规定的适用与法律规避的竞合

《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条的规定给我国强制性规定的直接适用提供了法律依据。在司法实践中，一些法院在对直接适用我国强制性规定说明法律依据的时候，并没有援引《适用法》第4条或者《司法解释（一）》第10条的规定，而是援引其他法律条款。例如，在“佛山市顺德区东骏投资有限公司与中国银行股份有限公司佛山高明支行借款担保合同纠纷上诉案”③详见广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第53号判决书。、“中国银行（香港）有限公司诉四川省对外经济贸易总公司保证合同纠纷案”④详见四川省成都市中级人民法院（2007）成民初字第846号判决书。和“日立金融（香港）有限公司［英文名称HITACHICAPITAL（HONGKONG）LIMITED］诉香港顺合国际有限公司（英文名称HKSHUNHEINTERNATIONALLIMITED）等融资租赁合同纠纷案”⑤详见江苏省常州市中级人民法院（2014）常商外初字第1号判决书。中，法院在适用“强制性规定”时，都将当事人在担保合同中约定法律适用视为法律规避，从而依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条①《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”或者《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条②《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条：“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”，通过将当事人的行为认定为“法律规避”，进而直接适用我国的强制性规定。这就涉及适用“强制性规定”法律依据的选择。

因此，在司法实践中，需要正确处理强制性规定的适用与法律规避之间存在的竞合问题。我国《适用法》对没有对法律规避做出规定。法律规避强调当事人的主观意志，而当事人的主观意志认定的难度加重了司法负担。和《适用法》第4条“强制性规定的直接适用相比”，“法律规避制度”没有任何司法实用性③See Bernard Audit，A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice of Law Principle，27 American Journal of Comparative Law 599（1979）.。如果我国对某一事项存在强制性规定，可以通过援引《适用法》第4条直接适用我国具体的强制性规定，没有必要借助“法律规避”，通过认定当事人的主观意图来排除当事人选择的法律。但是如果案涉情形不属于《司法解释（一）》第10条所规定的范围，法律规避制度仍有存在的必要。在处理强制性规定的适用与法律规避之间存在的竞合问题时候，我们可以认为法律规避制度所要强制适用的规定涵盖了《适用法》第4条所需要适用的强制性规定。若案涉情形属于《司法解释（一）》第10条所规定的若干情形之一，《适用法》第4条应当得到优先适用；若案涉情形不属于《司法解释（一）》第10条所规定的若干情形，而我国一些规定的适用仍具有重大公益价值，法律规避制度在这种情况下可以发挥作用。

结语

《适用法》第4条对强制性规定的直接适用做出了初步规定，《司法解释（一）》第10条将强制性规定的适用范围做出了限定，具体限定为“涉及劳动者权益保护的、涉及食品或公共卫生安全的、涉及环境安全的、涉及外汇管制等金融安全的、涉及反垄断、反倾销的”五个方面，虽然《司法解释（一）》第10条第6项有一个“应当认定为强制性规定的其他情形”的兜底性规定，但就目前的司法适用现状来看，法院适用强制性规定解决涉外民事纠纷的态度较为谨慎，没有突破五个方面的具体限定。除此之外，涉外案件中“强制性规定”的适用还需要注意以下几点：

第一，《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条作为强制性规定的直接适用依据，应当在判决书中予以引用并说明，作为我国强制性规定适用的依据，而不能模糊指出“我国对这种涉外纠纷有强制性规定，所以应当直接适用我国的法律”。《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条作为一种“指引性规范”，应当作为我国具体强制性规定适用的依据。

第二，属于《司法解释（一）》第10条规定的若干情形，强制性规定的适用路径先由《适用法》第4条为指引，进而适用我国相应的具体强制性规定。在涉外合同类案件中，如果符合《司法解释（一）》第10条的情形之一，无论当事人在合同中对法律适用是否有相关约定，无论与合同最密切联系的法律是什么，都要根据《适用法》第4条直接适用我国的具体强制性规定。如果不属于《司法解释（一）》第10条的规定的具体情形，可以依据《适用法》第41条来决定具体的法律适用。

第三，强制性规定的具体适用既需要确定强制性规定的范围，又需要明确强制性规定指向的具体内容。就强制性规定的范围而言，可以参照《合同法》第52条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条的规定，将“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，仅包括法律和行政法规，而不包括行政规章。就强制性规定的具体指向而言，法院在适用法律解决纠纷过程中首先应当明确指出“案涉纠纷是否属于应当直接适用强制性规定的情形”、“属于《司法解释（一）》第10条规定的哪一种情形”，并且在判决时对所适用的强制性规定的具体条款予以说明。

第四，在解决涉外纠纷时，适用我国法律存在着几种情形：第一种，可能依据《适用法》第4条或者《司法解释（一）》第10条而直接适用我国的强制性规定；第二种，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条或者《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条将当事人的行为认定为“法律规避”进而然后直接适用我国的强制性规定；第三种，在允许意思自治的情况下，根据当事人的协议选择而适用我国的法律；第四种，依据冲突规范的指引适用我国的法律。如果在一个案件中，当事人既对适用的法律做出了协议选择或者是依据冲突规范的指引适用我国法律，案涉情形也属于应当依据《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条应当直接适用强制性规定的情形，应当以《适用法》第4条和《司法解释（一）》第10条为依据直接适用我国的法律，不受当事人协议选择的影响。如果案件出现“法律规避”和《司法解释（一）》第10条规定的应当适用强制性规定情形的竞合，《适用法》第4条应当得到优先适用；如果不属于《司法解释（一）》第10条所规定的若干情形，而我国一些规定的适用仍具有重大公益价值，法律规避制度在这种情况下可以发挥作用。

［责任编辑：袁翠薇］

Research on the Application of Mandatory Rule in Civil Cases involving Foreign Elements——Based on the Analysis of 54 Cases

ZHENG Meng-lu

（Wuhan University Wuhan China 430072）

s］Article 4 of〈Law of the People’s Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships〉makes clear provision on the application of mandatory rule.〈Supreme People’s Court’s Interpretation of Several Issues Concerning Application of the Law of the People’s Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships〉promulgated in 2012 and its Article 10 gives the explanation about the application of mandatory rule in civil cases involving foreign elements.And then there are some civil cases involving foreign elements in which mandatory rules were applied.By researching on the application of mandatory rule in civil cases involving foreign elements which is based on the court judgment documents，we can understand the current situation of the application of mandatory rule in China，probe into something difference or common in its application and discover the existing problems as well.

Civil Case involving Foreign Elements；Law of the People’s Republic of China on Choice of Law for Foreign-related Civil Relationships；Mandatory Rule；Application

DF72

A

1008-8628（2016）04-0042-08

2016-05-30

郑梦露，武汉大学国际法研究所国际私法专业研究生。