国企改制后其工作人员身份界定探析

张成啸

中图分类号：F270 文献标识：A 文章编号：1674-1145（2016）08-000-03

摘 要 国有企业改制后其工作人员身份的界定直接影响审判实践中对行为人性质的定性。本文通过对审判实践中一则典型案例，分析了各类国家工作人员范围，对何为“从事公务”、何为“委派”给出了认定标准，以此得出国有企业改制为国有控股、参股公司，企业后，其性质必然发生变化，必然引起原国有企业工作人员主体身份的改变，大部分改制后的企业管理人员，不再符合刑法第九十三条第二款所规定的以“国家工作人员”论的范围结论。

关键词 国企改制 国家工作人员 公务

裁判要旨：依据现行法律及有关司法解释，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，该规定对于司法实践中对国企改制后其工作人员身份的界定具有羁束性指引的作用，司法机关必须遵照执行，以保障司法正义。

案情：2008年3月28日，被告人吴雨被中国农业银行重庆江北支行（以下称江北支行）任命为中国农业银行重庆市江北区大石坝支行副行长（主持工作），其职责包括协助江北支行发放企业贷款。2010年3月，吴雨通过被告人杨志浓介绍认识了重庆中凯城市之光项目部负责人俞刚、财务经理黄小萍（另案处理）。俞、黄二人向吴雨提出以中凯城市之光项目部的名义向农行贷款2000万元，并承诺事成后会对其感谢。由于该项目部不符合贷款条件，2010年5月，俞刚、黄小萍在吴雨的授意下注册成立了重庆卡禾商贸有限公司，并按照吴雨的要求准备了购销合同、资产负债表等虚假的申贷资料。吴雨明知卡禾公司不符合申请贷款条件的情况下，利用自己职务上的便利以自己的名义撰写了卡禾公司的调查报告，以及在相关申贷文件上签名。申贷资料提交江北支行后，吴雨又向江北支行业务部客户经理彭劲松、信贷部经理古伟（另案处理）要求多关照该笔贷款的发放。2010年9月7日，卡禾公司从江北支行获取贷款1000万元。事后，吴雨、杨志浓共谋，由杨志浓出面向俞、黄二人索要贷款总额2%的好处费。2010年10月的一天，杨志浓与雷莉娜（吴雨之妻，另案处理）来到位于本区洪恩寺附近的中凯城市之光项目部，从黄小萍、边建利（俞刚之妻，另案处理）处获取了20万元现金，吴雨分得12万元，杨志浓分得8万元。公诉机关指控二人犯受贿罪，请求法院依法判处。

审判：重庆市江北区人民法院经审理认为：2009年1月16日，中国农业银行由国有独资公司改制为股份有限公司，其名更改为中国农业银行股份有限公司。中国农业银行股份有限公司重庆市分行属于该公司的分支机构，下辖分行、支行、对外营业机构若干，大石坝支行作为营业网点之一是重庆江北支行（一级支行）下辖的二级支行。被告人吴雨的犯罪行为发生于2010年10月，此时其所在的中国农业银行已从国有独资银行改制为股份制银行，吴雨作为受聘担任在企业贷款中不承担调查研究、审查、审批职责的二级支行（网点）负责人，并非受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的人员。根据在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外不属于国家工作人员的规定，被告人吴雨的行为应按非国家工作人员受贿罪认定。鉴于被告人吴雨能够如实供述犯罪事实，且退出全部赃款，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第一百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决被告人吴雨犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；判决被告人杨志浓犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年。

评析：这是一起公诉机关与审判机关就改制后的国企其工作人员身份界定产生分歧的典型案例。其争议的焦点在于被告人吴雨的身份是否属于刑法第三百八十五条所规定的国家工作人员。公诉机关指控，被告人吴雨于2008年3月28日被中国农业银行重庆江北支行任命为中国农业银行重庆市江北区大石坝支行副行长（主持工作），其职责包括协助江北支行发放企业贷款，其身份属于国家工作人员。在任期间，被告人吴雨利用职务上的便利，索取他人财物，其行为构成受贿罪。审判机关认定，被告人雨作为受聘担任在企业贷款中不承担调查研究、审查、审批职责的二级支行（网点）负责人，并非受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的人员，其行为构成非国家工作人员受贿罪。笔者认为，审判机关的认定是正确的。公诉机关之所以起诉的罪名不正确，原因在于其对受贿罪的特殊犯罪主体即国家工作人员的界定缺乏全面的把握。

一、现阶段国家工作人员的范围

我国刑法第九十三条规定“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，这是我国刑法关于国家工作人员范围的原则规定。根据该条规定，刑法上的国家工作人员只能是以下四类人员：1、国家机关工作人员；2、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；3、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；4、其他依照法律从事公务的人员。

（一）国家机关工作人员的认定

根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，所谓国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。同时，根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。同时，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也明确将乡镇以上中国共产党机关、人民政协中从事公务的人员列入国家工作人员。这是因为中国共产党是我国的执政党，其各级组织在我国的社会生活的各个领域中都发挥着重要的领导作用；而各级政协机关是各民主党派、社会团体等履行政治协商、民主监督、参政议政职能的机构，可以直接左右或影响权力机关的决策与活动。

（二） 国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务人员的认定

根据我国《宪法》，国有经济是全民所有制经济，作为国有经济的主要载体，国有公司、企业是指其财产完全属于国家所有的公司、企业。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在这些单位中从事公务的、具有行政管理或者经济管理职能，进行组织、协调、管理、监督公共事务，履行特定职责的人员。在这类单位中，其工作人员并非均是国家工作人员，只有从事公务的人员，即只有能够代表国家对国有资产进行监督管理的人员才属于国家工作人员。

（三）国有控股、参股公司企业工作人员身份的认定

首先，我国《审计法》第22条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与对国有公司、企业相同的审计监督管理”。可见，国家对国有控股公司只是比照国有公司、企业进行监督管理，其本身并非国有公司、企业。其次，在国有控股、参股公司企业工作人员身份的认定问题上，《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确规定，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”同时，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》亦明确指出：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”

（四） 关于“从事公务”的认定

何为从事公务？ 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。从法律上讲，职务意味着获得一定的法定身份，并代表国家、集体或者社会团体执行一定的具有管理性质的事务。对于国家工作人员而言，他们的职务行为实际上就是一种公务行为，是代表国家所进行的管理活动，是对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。所以，衡量某一行为是否属于从事公务，就有这样两个标准：一是必须具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的“公共事务”应当做广义理解，既包括国家事务，也可以是集体事务和社会事务。二是应当具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，而不是受某个个人、集体或团体之托所进行的。

（五）关于“委派”的认定

根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。

二、本案中被告人吴雨作为国有控股公司的工作人员不能认定为国家工作人员

就本案而言，被告人吴雨的犯罪行为发生于2010年10月，此时其所在的中国农业银行已从国有独资银行改制为股份制银行，吴雨作为受聘担任在企业贷款中不承担调查研究、审查、审批职责的二级支行（网点）负责人，既不是国家工作人员，也不属于受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的人员，因此应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

公诉机关以受贿罪起诉被告人吴雨，其内在的逻辑是：被告人吴雨被中国农业银行重庆江北支行任命为中国农业银行重庆市江北区大石坝支行副行长（主持工作），其职责包括协助江北支行发放企业贷款，而中国农业银行传统上属于国有企业，即便是改制后，国有资本仍处于控股地位，中国农业银行股份有限公司仍然是国有公司。因此被告人吴雨身份属于国家工作人员，与其职责相对应的亦属于从事公务的行为。

按照《公司法》的有关规定，国有公司应是指公司财产完全属于国家所有的公司，而被告人吴雨所任职的中国农业银行已于2009年1月16日改制为股份有限公司，其名更改为中国农业银行股份有限公司。中国农业银行股份有限公司重庆江北支行没有自己独立的财产，不是独立的法人单位。2009年9月1日，中国农业银行股份有限公司重庆江北支行与吴雨签订了无固定期限的《劳动合同书》，从而在事实上被告人吴雨副行长职务属于中国农业银行股份有限公司重庆市分行的重新任命或聘任，不属于国有公司、企业委派从事公务。因此，无论是从“身份”上还是从“公务”上来说，被告人吴雨作为受聘人员，担任在企业贷款中不承担调查研究、审查、审批职责的二级支行（网点）负责人，并非受国家机关、国有公司、企业事业单位委派从事公务的人员，因此，审判机关对该案的定性是正确的。

总之，国有企业改制为国有控股、参股公司，企业的性质必然发生变化，必然引起原国有企业工作人员主体身份的改变，大部分改制后的企业管理人员，不再符合刑法第九十三条第二款所规定的以“国家工作人员”论的范围，这是司法实践中必须注意的问题。