美国反垄断的逻辑

刘军喜

美国反垄断法的要义，是保护竞争而非保护竞争者。

一生之中，我们面临着各种各样的问题，而有的问题，往往并没有实质性的解决之道。对于英国经济学家马歇尔来说，即使他在研究价格机制理论方面颇具才华，但面对有的难题，他亦如常人一般一筹莫展。

1890年，马歇尔就发现，市场竞争中出现的优胜劣汰会导致企业兼并，进而促使资源向效率更高的企业集中，从而带来规模经济。规模经济能降低生产成本，提高市场占有率；但在客观上又导致市场结构中的垄断因素不断加强，从而破坏竞争机制，使经济丧失活力，最终扼杀自由竞争。这就是著名的“马歇尔冲突”。

那么，究竟是该追求规模经济而扼杀竞争活力，还是为了保持竞争活力而阻止规模经济呢？马歇尔也没有找到答案。

反垄断、维护公平竞争同适度发展规模经济之间的矛盾，常常使垄断的界定变得棘手。人人都希望兼得鱼和熊掌，所以，在面对此类两难选择时，须格外谨慎，尤其是在大企业合并之时。

自不久前滴滴专车与优步中国合并的消息突如其来时，关于两者垄断的质疑之声就从未停歇。单从数据来看，滴滴收购优步中国后，市占率高达90%以上。虽然规模大并不一定代表垄断，但如此大的市占率，被质疑垄断也在所难免。

除了规模、并购金额之外，垄断还有哪些判断标准？对于巨无霸企业所追求的规模效益，我们是该支持还是反对？虽然国情不同，但我们不妨把目光移回到上世纪末的美国，看看那时发生的两件反垄断大案，或许能更清楚地明白反垄断背后的一些事情。

一波三折世纪大并购

如果说滴滴专车并购优步中国所引发的争论只是集中在国内的话，那么，上个世纪末，世界最大航空制造公司波音并购世界第三大航空制造公司麦道，则引发了全世界对其垄断的质疑。

1996年12月15日，波音宣布，每一份麦道股份折合为0.65份波音股份，以总价值133亿美元并购麦道。

波音的市场主要集中在民用客机方面，而麦道则是军用飞机方面的龙头老大，有着76年的飞机制造历史，在设计和制造战斗机方面颇有建树，70%的收入来自于政府的军事订单。

麦道一开始是拒绝并购的。然而，现实的无奈是，麦道竞争实力在不断下降。在其赖以生存的军用飞机领域，1994年，美国马丁·玛瑞塔与洛克希德合并，组成洛克希德·马丁，要分一杯羹。两年后，洛克希德·马丁一鼓作气又以91亿美元吞并劳若，“三合一”的年销售额达300亿美元，是麦道的两倍。

最致命的一击，来自“联合歼击机”项目的败北。当时，作为美国空军、海军、海军陆战队以及英国海军的主要装备，新一代战机“联合歼击机”将有3000架的需求量，是个大项目。

对于拿下项目，麦道可谓志在必得。为了提高竞标的胜算，麦道甚至拉上了英国最大的军工制造企业BAE。英国企业的加入，势必增加了英国皇家海军订货的可能性。1996年11月初，麦道总裁还踌躇满志地称“必胜”。

出人意料的是，五角大楼决定把这笔大订单交由波音或洛克希德·马丁，而波音在过去50年里甚至没有设计出过一架成功的战斗机。

麦道彻底败下阵来，接受波音的并购。合并后的波音公司总资产达500亿美元，成为世界上最大的民用及军用飞机制造商。

美国法律明确规定：两家合并公司市场份额的平方之和，如果超过1800，公平交易部或者联邦贸易委员会就有权立案调查。彼时，波音和麦道的市场份额分别是60%和15%，平方之和高达3825。

当时的美国公众对此持悲观态度，他们普遍认为这次并购要通过反垄断审查比登天还难。

然而，被递交的反垄断豁免文件，美国政府只用了三个小时就无条件审批通过，而通过的理由正是基于反垄断法保护的是竞争而非竞争者的基本原则。

他们认为，民用飞机制造业是全球性行业，即便美国只有波音公司一家民用飞机制造商，也会存在来自欧洲空中客车强有力的竞争。而且，波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位。

并购后的新波音，占据了近100%的美国客机市场，以及全世界2/3的客机市场。这直接将世界航空制造业波音、麦道和空中客车三足鼎立的局面，演变成波音和空中客车的针锋相对。

毫无疑问，空中客车面临着史无前例的严重威胁。这家世界排名第二的航空制造公司，在1970年由德国、法国、西班牙与英国共同创立。当时，以波音为首的美国公司，占据了世界市场90%的份额，空中客车创立的初衷就是为了同波音和麦道那样的美国公司竞争。

所以，欧洲委员会一得知波音和麦道两家公司要合并的消息，就表达了反对的强硬立场。

1997年1月，欧洲委员会开始对波音并购麦道案进行调查；5月，正式发表不同意这起并购的照会；7月16日，来自欧盟15个国家的专家强烈要求欧洲委员会对这项并购予以否决。

美国和欧洲各主要国家的政府首脑，也纷纷卷入这场冲突之中。一时间，美国与欧洲出口企业之间，因并购所酝酿的贸易大战一触即发。

最后，波音公司在7月22日不得不做出让步：承诺在专利技术方面做出让步；承诺不会不当干预供应商与其他民用飞机制造商之间的关系；承诺麦道公司被并购之后的民用飞机质量达到与波音公司相同的水平；承诺在10年内将原麦道公司民用飞机制造部分作为一个独立的法律实体，向欧洲委员会公布年度财务报告……

欧洲方面随后也做出让步，同意波音并购麦道。

1997年8月4日，新的波音公司正式开始运行。至此，轰动一时的波音并购麦道案尘埃落定。

“谍影重重”微软案

就在波音并购麦道的头一年，互联网领域发生了颠覆性的革命，计算机不再是技术人员和学术研究人员的“专利”，这一伟大的发明开始进入千家万户，而这一切都得益于硅谷的一家初创公司——网景公司（Netscape）。

网景公司的伟大，在于其所发明的网景浏览器（Navigator），这一产品堪称划时代的发明。

在这之前，只有极少数的人能够使用文字和复杂的指令连接网络，但网景浏览器打破了这个技术门槛，降低了上网的难度，使大众上网变成了可能。

1995年的夏季和秋季，对于这家初创公司来说是最好的时光，公司员工数量增至500人，5倍于年初的数量。当年第四季度，公司收入超过4000万美元，较上一季度增长100%。

成立不到16个月，这家公司便在纳斯达克上市。1995年8月9日IPO首日，网景股票以14美元的价格开盘，随后一度冲高至75美元。当时的《华尔街日报》赞叹道：达到27亿美元的市值，通用公司花了43年，而网景花了“大约1分钟”。

风头正劲的网景，立刻成了IT业巨头微软的“眼中钉”，比尔·盖茨很快意识到浏览器领域的巨大市场，便使出了“杀手锏”：召集上千名程序员，在一周之内开发出第一代IE浏览器，并配备在Windows系统中推出，免费提供给消费者。

这一打击是巨大和惨痛的，它最终断送了网景的命运。仅仅两年时间，网景浏览器的市场份额便从1996年年初的80%跌至1998年的38%。最终网景无力招架微软的强力攻势，败下阵来，被美国在线收购。

在这次“浏览器大战”中，微软虽然取得了胜利，但其“捆绑销售”的做法却引起了美国司法部的注意。

1997年10月20日，哥伦比亚特区联邦法院指控微软利用在操作系统领域的垄断地位，不正当地要求个人电脑制造商安装IE浏览器，剥夺了用户的选择权。

其实，微软发展速度之快，早在1991年就引起了美国联邦贸易委员会的注意，鉴于微软有违反美国反垄断法的嫌疑，美国司法部当时便与微软达成了一项约束性协议，规定微软在向个人电脑制造商发放“Windows95”使用许可证时不能附加其他条件。但该裁决并没有阻止微软开发集成产品。

那么，IE浏览器到底是Windows操作系统的集成产品，还是属于“捆绑销售”？

毕竟当时的Windows操作系统占据了90%以上的市场，如果IE借助操作系统强行“捆绑销售”， 则微软违反了当年的协议。但微软方面一口咬定IE只是操作系统的一种升级，不是捆绑。

最后，哥伦比亚特区巡回法院裁定，由于司法部拿不出任何证据来反驳，并且“法院不是软件设计师，不应卷入高科技产品的设计”，微软赢得了这场官司。

然而，输了官司的美国司法部并不甘心，转而以“违反反垄断法”的罪名重新起诉微软。

1998年5月18日，美国司法部和20个州政府分别向哥伦比亚地方法院递交诉状，指控微软公司违反反垄断法。

哥伦比亚特区联邦地区法院经过多轮听证、辩论和审理，公布了长达207页的事实认定书，指出“微软利用自己巨大的市场权力和巨额利润，去伤害所有坚持追求能强化竞争的创造性的公司”。

联邦法官托马斯·杰克逊认为，微软的IE浏览器与网景浏览器相差无几，微软为了打败对手，利用自己在操作系统领域的垄断地位，将IE与Windows操作系统捆绑销售，业已构成垄断。

面对垄断行为，美国联邦法院的传统做法是先进行调解协商。然而，由于双方分歧太大，调解无疾而终。最终，联邦地区法院裁定微软从事了“排他性的、反竞争的和掠夺性的行为以保持它的垄断权利”，企图垄断网络浏览器市场，违反了《谢尔曼反托拉斯法》。

2000年6月7日，联邦地区法院的判决书命令微软一分为二，一个负责生产和销售Windows操作系统，另一个则生产和销售应用软件等其他产品。

就在大家为微软被肢解的命运担忧之时，事情峰回路转。一年之后，美国司法部表示，不再要求微软一分为二，并达成了一项临时性协议，宣布双方达成庭外和解，结束了这起耗时多年的垄断案。

保护竞争而非竞争者

美国政府为什么一开始非要痛下杀手，肢解微软不可呢？

正如美国当时的司法部长珍妮特·雷诺所说，对微软采取反垄断的措施，是为了创造公平的竞争环境。她说：“美国成为世界的工业巨人，靠的不是那些强盗王，而是竞争，是鼓励新的开发，鼓励年轻的企业家打入市场。”

这也是美国反垄断法的要义所在。

特别是高科技行业，贵在创新，而创新不但需要创业者有丰富的知识和较强的能力、旺盛的精力、敢于承担风险的勇气，更需要宽松的外部环境，比如完善的法律、公平的自由竞争氛围等。

提供自由的竞争环境，正是政府的职责所在。由于害怕微软的垄断地位扼杀创新意识，窒息创新氛围，美国政府才权衡再三对其痛下杀手。

但市场不是一成不变的，美国的反垄断思想也随着产业的发展在不断调整，从过去的维护价格竞争转向新经济时代的促进创新。

在美国反垄断法制定之初，垄断与否是根据企业的规模和产品所占市场份额来判断。当年洛克菲勒一手经营的美孚石油被分割，就是因为其几乎控制了美国石油相关的全部市场。

但在网络经济时代，很多人认为，企业的竞争优势不再是实体意义上的资本，而是技术和知识。市场地位的取得，也不再是简单地对价格和产量的控制，而是对技术标准和技术范式的控制。谁控制了标准，谁就控制了市场。也就是说，在动态的竞争环境中，垄断企业不可能长期垄断市场。套用克鲁格曼的话来说，“高科技的竞争本来是、也必然是一场接一场的胜者通吃的游戏。通吃只是暂时的垄断，一旦别的好东西降临，它就会消失”。

以我们现在所处的移动互联网时代，看看微软的现状，再回头来想想当时的人们一些观点，确实不无道理。

再说，微软当年的成功也是靠技术一步一步自己打拼的，并没有做违法的勾当。如果政府执意要分解微软，将会是一个很坏的先例，会让企业对反垄断法产生困惑，自信心受到打击；会让企业在达到一定规模之后，懈怠产品和技术的创新。

谨慎的反垄断

美国司法部维持了联邦地区法院有关微软垄断的认定，却最终没有拆分它，一方面是遵循美国反垄断法“保护竞争机制而不是保护竞争对手”的原则；另一方面，是为了保护美国在知识经济领域的领先地位。

事实上，美国以反垄断法干预经济的手段，不仅是为了维护国内市场经济秩序和活力，更是为了提高本国在全球经济中的竞争力，把对反垄断的考虑纳入到全球竞争中。

二十世纪末的互联网泡沫，导致美国当时大批科技公司倒闭，如果此时对微软实行拆分，必然会将美国IT行业的这只领头羊逼入绝境，甚至会带来美国整个信息产业的衰退。

所以，权衡之后，合适的处理手段便是对微软的垄断行为进行适当限制，这是符合美国经济发展战略和国家利益的。从这个方面来看，对微软的穷追猛打，与对波音并购麦道的默许，其实并不矛盾。

二十世纪90年代以来，经济全球化进程明显加快，各国对市场份额的争夺也日趋激烈，纷纷通过内部扩张、横向并购和强强联合的形式，迅速扩大企业规模，甚至由政府直接干预支持本国企业抢占海外市场，掀起了第五次跨国并购浪潮。

波音与麦道的并购，便诞生在这样的时代大背景下。空中客车经过25年的努力，到1995年，市场份额从零增长到30%，甚至在1994年，空中客车的订货首次超过波音46%的份额，占到48%。当时空中客车的雄心壮志是，在2000年时达到50%份额的世界市场。

面对空客的挑战，美国政府无法坐视不管。要在世界市场的争夺战中取得主动地位，波音只有也必须并购麦道。这已不是自由竞争的问题，并购背后的政府意愿一目了然。

大企业之间的并购，经常关系到一国产业的生死存亡，影响国家的经济发展。反垄断的讨论不能再仅仅局限于一个地区或一国市场的范畴之内，而是要放到国际市场上去考量和评定。这也决定了政府在实施以保护竞争为主要目的的反垄断行为时，必须慎之又慎。