用人单位不购买社保，劳动者可单方解除劳动合同

唐家军

用人单位不购买社保，劳动者可单方解除劳动合同

唐家军

栏目合作：四川省劳动人事争议仲裁院

劳动合同单方解除是指劳动合同经双方依法订立后，还未全部履行之前，因当事人双方主客观情况的变化或者出现了法定事由，一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同的行为，从而终止双方的权利和义务。

案情简介：2015年1月1日，陈某入职泸州市合江县某食品有限公司，双方签订了自2015年1月1日起至2016年12月31日止的两年期固定期限书面劳动合同。因合江县某食品有限公司一直未为陈某参加社会保险，2016年2月25日，陈某向合江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与合江县某食品有限公司的劳动合同，并要求该公司支付经济补偿金。

争议焦点：一种观点认为：陈某应先书面或者口头通知公司解除劳动合同，双方对此发生争议，再向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。因为只有符合《劳动合同法》第三十八条规定的“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”的情形时，劳动者才能不需事先告知用人单位，即行使解除权；第二种观点认为：《劳动合同法》第三十八条规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，即并未规定劳动者行使解除权的方式，陈某可以直接以申请仲裁的方式行使解除权。

案例分析：首先，应该对劳动者行使解除权的性质进行认定。民事权利按照其作用的不同，可以分为支配权、请求权、抗辩权和形成权。劳动者依据《劳动合同法》第三十七条、第三十八条和《工伤保险条例》第三十七条第二款行使的解除权系形成权。形成权是指依照权利人单方的意思表示（无须他人的参与），即可导致某一既存的法律关系（权利）变动（发生、变更、消灭）的权利，可进一步划分为单纯形成权和形成诉权。其中，单纯形成权可以在诉讼或仲裁之外单独行使，也可以以申请仲裁、提起诉讼的方式行使，而形成诉权只能通过申请仲裁或提起诉讼的方式行使。

本案中，陈某依据《劳动合同法》第三十八条第三款行使劳动合同的解除权系行使单纯形成权，法律并未规定必须以起诉或申请仲裁的方式来行使，故陈某可选择以通知用人单位的方式或者申请仲裁的方式来行使。陈某最终选择通过申请仲裁的方式行使解除权，自仲裁申请书副本送达合江县某食品有限公司时，双方的劳动合同即解除，故仲裁委应做出确认判决，确认双方的劳动关系在公司收到仲裁申请书副本时已解除。

评析意见：需注意，劳动者依据《劳动合同法》第三十七条解除劳动合同，虽然也是行使单纯形成权的行为，但因三十七条对行使方式做出了特别规定（预告解除），即通过法律规定的方式使得劳动者的解除行为成为了一种要式法律行为，则必须依据该条规定的方式来行使。劳动者依据《劳动合同法》第三十八条及《工伤保险条例》第三十七条行使解除权则无此等特别规定，故不受限制。有的观点对三十八条作这样的解读：三十八条最后特别规定了劳动者不需事先告知用人单位即可解除的情形，故不属于该特别规定的1-6款均需事先告知用人单位。笔者认为这样的解读是不妥的，既然第三十八条第1-6款并未规定行使解除权的方式，则劳动者可以依据单纯形成权的原理自由选择行使。而最后的特别规定正是法律上所谓“正确的废话”，旨在强调当用人单位的违法行为涉及到了劳动者的人身自由和人身安全时劳动者及时的保护自己的合法权益。

（泸州市合江县劳动人事争议仲裁院 ）