刑法上主观归责理论之初探

梁美晴

摘要：刑法上“主观归责”概念的任务在于确定一个客观侵害事件是否为行为人主观犯罪意志的表述，而归属于同一犯罪行为。主观意志之所以可以成为归责的基础，是由于内在自由为主观归责前提，外在自由为主观归责条件。行为人所认知的事实，若足以支撑法不容许的风险，而且此风险实现为侵害结果，侵害结果即可归责给行为人。

关键词：主观归责；内在自由；外在自由

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0265-01

一、主观归责的任务

作为刑法规范对象的行为，是由意志所表述出的身体动静及其引发的外界变动，而作为刑法规范判准的不法构成要件，所描述的也是意志所表述出的身体动静及其引发的外界变动。

“主观归责”概念的任务，在于确定客观事态是否为主观意志的表述，而归属于同一行为。当然此处所关注的，是刑法上的归责概念，而刑法作为一种规范，刑法上的归责概念也必然具有规范性色彩，这一规范性则反映在犯罪行为与非犯罪行为的区分之上。因而，刑法上“主观归责”概念的任务在于确定一个客观侵害事件是否为行为人主观犯罪意志的表述，而归属于同一犯罪行为。这有别于客观归责理论在回溯到具体个别行为人之前预先设定一般人标准以作为筛选之用，主观归责理论直接讨论侵害结果是否可以归责给具体个别行为人的犯罪意志。二、自由作为主观归责之前提与条件（一）内在自由为主观归责前提

如果要让归责成為可能，那么必须赋予人类一种特质，使其能摆脱因果法则下无限回溯性的牵制，而能独立进行事件流程。这种特质，必然要被理解为不受因果法则支配的能力，亦即不受外在的决定而能自我决定的能力，因为只有具备这种能力，人类在观念上才能从被决定者，转为决定者。这种能力可称之为内在自由，它不但是法规范性的来源，同时也是归责概念的前提。而归责概念的存在，同时也表示对内在自由这种人类能力的承认。

在内在自由之下所进行的事件流程，是完全为行动者自己所选取而归属于行动者的，切断了既存事件流程的延续性。因此所谓人的行为，即为内在自由的产物，判断事件是否可以归责于行为人，也就等同于判断事件是否为行为人的内在自由的产物。当然，在此没有必要触及人是否有意志自由的根本问题，只是必须特别强调，在观念上无论如何都无法切断归责与自由的必然关联。只要在法律上还承认归责概念，就同时也意味着，人被预设为有资格受归责的法主体。（二）外在自由为主观归责条件

如上所述，作为归责基础的内在自由，是指不受因果法则操控，并反过来操控因果法则的能力。不过，这样的自由概念，还没有办法和行为概念接轨，且落实到具体的事件流程中。所以在此必须区别的是内在自由与外在自由的概念，后者即为一般所称的自由，也就是所谓行动自由，意指按照行动者的恣意而决定是否以及如何为行为。很清楚的，是行动自由直接驱动行为并构成行为内容。

所谓归责条件，是指将某一事件归责于某人所必须具备的条件。一个人并不会因为欠缺内在自由，无法让他所造成的事件与自然事件相区别而不受归责。归责条件的存在与欠缺，实际上涉及的是外在自由的概念层次。因为，外在自由是内在自由得以现实化的条件，外在不自由将会导致内在自由的现实化障碍。因此归责条件，即为使外在自由成为可能的条件。在这些条件都充分地满足的情况下，就可以说行为人是自由的，他所做出的选择是完全的自由选择，并因而得以实践内在自由。三、刑法规范性下的主观归责标准

行为人若要实现其犯罪意志，也必定要以创造犯罪结果之可能性的方式为之，而其前提是，他必须对于犯罪结果的既存部分条件有所认知，再驱动自己身体动静创造其认为适于导向犯罪结果的条件，并让一部分的犯罪结果条件取决于偶然。而行为人所认知的犯罪结果部分条件，所足以支撑的是犯罪结果可能性概念。

然而，如果行为人所从事的是犯罪行为，那么行为人所认知的结果部分条件所能支撑的结果可能性，是否具有犯罪的适格性取决于刑法。因为，刑法决定什么样的行为模式具有犯罪意义。行为人认知的条件所能支撑的可能性，并非刑法规范判准本身，毋宁是刑法规范对象。上述的犯罪结果可能性，刑法学上通常称为风险。而刑法关于风险是否具有犯罪意义的判断，为刑法上容许与不容许风险的判断。行为人所认知包括其动静在内的部分结果条件，基本上即为行为人认知的事实。行为人所认知的事实，支撑了侵害结果风险。在论述纯粹归责时所提到的可能性实现，也可称为风险实现。

综合以上概念，我们姑且先提出一个判断标准：行为人所认知的事实，若足以支撑法不容许的风险，而且此风险实现为侵害结果，侵害结果即可归责给行为人。这一标准和客观归责理论的相异之处，在于将虚拟第三人视角，替换为具体个别行为人的视角。因此，我们也可以称之为主观归责理论。就这里提出的主观归责理论的应用，最简单的例子是：某甲认知到自己朝着某乙心脏开枪，其所认知到的事实“朝着某乙心脏开枪”，足以支撑法不容许的生命法益风险，而开枪后某乙果然心脏中弹死亡，该死亡结果属于该法不容许的风险的实现，因而可归责于某甲。倘若某甲认知到自己朝着某乙心脏开枪，也认为枪里有子弹，但事实上却没有子弹，那么尽管某甲主观上认知的事实已足以支撑法不容许的风险，但此风险并不会实现为某乙的死亡结果，因此自然没有结果可供归责。

[参考文献]

[1]庄劲.客观归责还是主观归责？一条“过时”的结果归责思路之重拾[J].法学家，2015.6.