意思自治在民法中的本意探明

杜业蓬

摘要：意思自治以其充分尊重当事人双方意愿的特性而在民法中得以广泛运用，在物法、债法、婚姻继承法中均有体现。然而，随着实质重于形式观念的普及，国家对原本属于意思自治领域的部分予以介入，剖析意思自治原理，以明晰意思自治真实的内涵与外延。

关键词：意思自治；干预；自由

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0186-02

一、意思自治的内涵界定

意思自治在学术著作中常与私人自治、私法自治等词协同使用，称谓虽然有所区分，但在法学分析领域其表达意义相差无几，本文中笔者便遵循大陆学者通俗用法“意思自治”对相关问题展开剖析。

史尚宽先生在其著述中提出“法律行为为由法律所与人人自由创设法律关系之手段，人人得以其所欲自由创设法律关系，谓之私法自治，我国民法容许个人之私法自治，原则上各得自由取得其所欲权利义务，也称个人意思自治之原则”。[1]关于意思自治的理论研究中处处洋溢着自由的光辉。然而，意思自治仅仅作为民事法律的原则性规定，并非一成不变的概念，而是顺应着社会的发展有待进一步发展完善。

意思自治渗透在民事立法的诸多规范中，并指导着民事立法、行为和裁判。郑玉波先生在其著述中提及：近代市民社会系以平等的契约关系为基础，而与封建社会以阶级为基础大不相同，因此在私法上乃以自由平等为理念，基础此演化出私法三大原则即所有权绝对原则，契约自由原则和过失责任原则。[2]笔者认为，意思自治作为对契约自由这一具体原则的抽象，因此应凌驾于契约自由之上，处于更高的价值位阶。但意思自治不单单在契约自由中有所彰显，所有权绝对原则和过失责任原则同样承载着意思自治的精神。

契约自由原则是意思自治在债法领域的具体体现，自德国民法典创设“法律行为”这一概念以来，契约便居于其下。因为在民法的理论体系中，当事人双方不仅可以在债法领域通过自由缔结契约的方式，创设和变动法律关系，在婚姻领域，同样可以凭借契约的方式变动法律关系，而在遗嘱继承方面，当事人可以基于其自身的意志作出死后遗产分配的方式方法决策。因此，意思自治应该被视为契约自由、婚姻自由和遗嘱自由的上位原则。[3]

而所有权绝对原则与意思自治原则并非同一位阶的法律原则概念，只有在意思自治的前提下，民事主体才可以对其所有权或者财产权基于其自身意志自由使用、收益和处分，从而最终达到权利变动的目标。梁慧星先生在论及民法的基本原理时说道：基于民法的本质特征，民法最基本的原理为私法自治原则。[4]筆者对此种观点深表认同，意思自治原则是传统民法三原则的基础，将意思自治原则奉为民法唯一基本原则也并不为过。二、意思自治原则由形式自由走向实质自由

近代民法受个人自由主义思潮的影响，着眼于维护个人自由和尊严，追求形式上的意思自治和自由，对社会经济发展与文化繁荣贡献极大。但近代民法在立法中过分强调个人和权利而忽视社会利益，因此虽然表象在支持个人意思自治，实质上对个人意思自治构成极大的威胁。而现代民法对意思自治的保护理念发生微妙的变化，对契约自由的观念修正，所有权绝对原则的限制，无过错责任原则的采纳和社会公益权利的保护，无一不是着眼于多数人或者集体的意思自治或是向对弱者意思自治的维护倾斜。现代民法将法律调整的视角由过分重视个人意思自治转向主体间关系，追求实质上的意思自治和自由。

虽然个人意思自治的表达被民法所尊重，但法律力求寻求平衡的立法宗旨，使意思自治受到诸多限制。主要在以下两个方面有所体现：

其一、随着社会的发展，个人社会化趋势愈加显著，公共利益的保护日渐重要，不仅在公法中有所体现，在私法领域也愈加彰显。意思自治下契约订立自由是人格自由发展的表现，应当受到现代民法的保护。但现代社会中双方当事人力量不均衡的情况时有发生，若继续遵循个人意思自治的形式维护则势必造成意思自治自由的滥用，有害个人尊严的圆满实现，因此公权力便应适时介入。反垄断法、反不正当竞争法、公平交易法等维护公共利益的诸多统治性法规陆续被各个国家所引入，对合同行为进行广泛的监督、管理和控制。国家实质上是承担着公共权利的代理人的责任，行使着公共权利而非公共权力，仍然带有浓郁的私法气息。

其二、民法中一些基本原则得以修正，为限制意思自治的绝对性专门进行一系列的立法活动。前者如格式合同及格式条款的限制和解释问题，对于强势一方强行设立的明显加重对方责任，减轻自身义务的权利义务不对等的协议可以通过起诉的方式由法院宣布其无效。私权之如所有权行使也受到限制，无过错责任适用范围也被放大，适用在雇佣，包工等合同中。[5]三、意思自治散发出的制度魅力（一）财产法中体现—契约自由

德国民法典是大陆法系民事成文立法的集大成者，在1896年颁布之后，意思自治和契约自由在抽象契约理论中