检察机关不得与被告和解、调解、撤诉

王蒙

摘要：恶意透支与传统型信用卡诈骗行为产生竞合时，即同时实施了恶意透支与其他三种信用卡诈骗行为的一种或几种时，应该认为此时成立一个信用卡诈骗罪，而不是几个信用卡诈骗罪。在肯定一罪说的前提下，对普通信用卡诈骗所得犯罪数额和恶意透支所得犯罪数额进行折算的方法是将恶意透支的数额乘以二分之一再与普通行为的数额相加去适用普通信用卡诈骗行为的数额量刑档次标准，或者将普通信用卡诈骗的数额乘以两倍再与恶意透支的数额相加去适用恶意透支的数额量刑档次标准。但是，对恶意透支和普通型诈骗都未达到起刑标准或者只有其中一个达到起刑标准的不能适用这种折算方式。

关键词：恶意透支；传统型信用卡诈骗行为；犯罪数额；折算

中图分类号：D924.33文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0137-02

当行为人实施传统型信用卡诈骗行为与恶意透支型信用卡诈骗行为的犯罪数额皆达不到数额较大的标准①，即单个看都打不到犯罪标准，比如说甲冒用信用卡诈骗骗取了4000元，恶意透支了9000元，此时应当如何处理；当行为人实施传统信用卡诈骗行为所骗取的数额达到数额较大的标准，而实施的恶意透支行为未达到数额较大标准，或者相反，恶意透支行为所骗取的数额达到较大标准，而传统型信用卡诈骗为达到标准，比如说，乙使用伪造的信用卡诈骗了1万元，恶意透支了9000元，此时当如何处理，可否将9000元折算进1万元里；最后一个问题是，如果实施的恶意透支行为与传统诈骗行为所获得的犯罪数额均达到了数额较大的标准，此时该如何处理。

要处理这些问题首先要解决的是，对同时实施信用卡诈骗两种以上行为类型的认定为一罪还是进行数罪并罚。即持并罚说与一罚说将得出不同的结论，如果坚持并罚说，即坚持严格按照法规规定，对未达犯罪标准的不处罚，达到数额标准的均数罪并罚，将不会产生数额认定的问题，可是这样的处理方式究竟合理与否值得讨论。如果坚持一罚说，即只认定为一个信用卡诈骗罪，此时由于传统型信用卡诈骗行为与恶意透支型行为的犯罪数额起刑标准不同，由此便会产生犯罪数额的认定问题。即在上述的第一种情况，可否累计相加而达到数额较大标准；在第二种情况下，未达到数额较大标准的犯罪数额可否折算仅达到数额较大标准的行为类型中；在第三种情况下，是由于都达到了数额较大标准，而且只认定为一罪，那么犯罪数额如何折算，以什么方式折算，均将成为必须讨论的问题。二、数罪说与一罪说之争论

当刑法在一个罪名里规定了数个不同的行为类型，行为人实施其中两种以上的行为类型，此时究竟是按照数罪并罚处理，抑或是按照一罪处理，刑法理论上形成了数罪说（并罚说）和一罚说的争论。数罪说认为，由于行为人分别实施了两个行为，且每个行为单独看均符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，所以“对于两种不同形态且为法律作不同规定的行为应该采用法定的认定标准，严格依据法律规定进行认定”②即被告人分别构成两个信用卡诈骗罪，应以数罪并罚的原则，在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上范围内对其量刑。一罪说认为，由于此时刑法已经在同一个罪名里规定了数个不同的行为类型，故如果行为人实施了数个不同的行为类型，应该还是在一个罪名下讨论，所以只能构成信用卡诈骗罪一罪。“虽然两种形态的信用卡诈骗罪分别为不同的法律条文所界定，但是在罪名上还是统一的，不应该绝对的将其拆分为两个独立的信用卡诈骗罪；另外，采用严格的单个行为入罪出罪机制恐怕会造成量刑不公和畸变，不能达到刑罚预定目的。”③如果坚持数罪说，则对上述的三个问题应该做这样的处理：对于第一种情况，两种形态都未入罪，当然也就是无罪；第二种情况，只有一种形态入罪，只追究入罪行为即可，另外一种形态并未入罪，不予追究；第三种情况，两者皆达到入罪标准，但不可定为一罪，因为是两种性质不同的犯罪形态，应该分别定罪，再数罪并罚。

总之，对于出现这种情况的，应该做一罪处理。而且笔者以为可以将信用卡诈骗罪的几种行为类型整体看待成一个信用卡诈骗行为，从而在触犯不同法益时认定为想象竞合犯，由于成立的都是信用卡诈骗罪，所以最后只能成立信用卡诈骗罪，并从重处罚。但是在一罪处理时，如何进行数额折算将成为问题。三、一罪说下的分歧（一）直接累计相加是否合理

如果按照直接累计相加的方法，是否能得出合理的结论？这应该分不同情况讨论。

在两者均为达到数额较大标准时，直接相加使数额达到较大标准，这究竟合理与否，笔者持怀疑态度。因为此时，本来两者都未达到入刑标准，如果严格按照法规规定，则都不可罚，可是如果毫无理由的直接累计相加使两个本来“无罪”的行为变成一个符合构成要件的行为，笔者认为很不合理。有学者认为在实施不同信用卡诈骗行为类型时应该累计折算，将实施的冒用行为所得数额和恶意透支所得数额累计，如冒用4000，恶意透支9000，累计之后符合数额较大的标准。④但同时又认为对“金融诈骗行为没有达到相应金融诈骗罪规定的数额标准的，以普通诈骗罪论处。”⑤一方面认为未达数额标准的应该构成普通的诈骗罪，一方面又通过数额折算是都未达数额较大标准的达到起刑标准。这明显存在自相矛盾之处。笔者认为此时由于普通信用卡诈骗行为和恶意透支都未达到数额较大，都不能认为应该构成信用卡诈骗罪，更不能通过将两者直接相加得出符合数额较大标准可以处罚的结论。此时，只是数额未达标准，不以犯罪论处，但是行为还是具有社会危害性，按上文论述，可以整体看待为一个信用卡诈骗行为，既然信用卡诈骗未达数额标准，则可以认为在符合普通诈骗罪的前提下，成立普通诈骗罪。

在普通型信用卡诈骗或者恶意透支其中有一种达到数额较大标准，另一种为达到数额较大标准，可否直接累计相加。笔者亦持否定态度。例如，甲使用伪造的信用卡骗取1万元，恶意透支9000元，则此时如果可以直接相加，那么所得犯罪数额究竟是按照普通型信用卡诈骗的数额标准或者按照恶意透支的数额标准并不明确。

同样，在两种类型都达到数额較大标准的情况下，能否累计相加，笔者也不赞同。本来如果普通型信用卡诈骗行为和恶意透支的犯罪数额规定的标准一样，则可以在都达到数额较大时进行直接累计相加，这也没有什么不合理的地方。（二）倍比折算：唯一的选择？

所谓倍比折算就是认为《解释》规定的恶意透支的数额标准是普通型信用卡诈骗行为的数额的两倍。所以在处理这两种行为竞合时应该将普通行为的数额的两倍加上恶意透支的数额，或者将恶意透支的数额的二分之一加上普通型的数额，由此计算信用卡诈骗罪的犯罪数额。可是这种处理方式能否解决本文开始部分所提出的问题，以下将分别论述。

就第一种情况即两种类型都未达到数额较大标准，通过倍比折算，把其中一种数额乘以两倍在与另外一个数额相加，或者将其中一个数额的二分之一与另一个数额相加，大部分情况下都会得出一致的结论，可是还有存在得出不一致的可能，而且究竟是将其中一个数额乘以两倍抑或是将其中一个的二分之一，并不明确，这具有很大的随意性。

在两种行为类型都达到数额标准时可以进行数额折算。这样不会形成不一致的结论，也不会造成不合理的结论。因为恶意透支的数额标准时普通型的两倍，所以如果按照这种倍比折算的公式，只是乘以二分之一或者乘以两倍，无论如何都不会超过极限，形成不一致的结论。即无论是将何者乘以两倍与另一者相加或将一个乘以二分之一与另一个相加，所得结论都会相同，按照前者得出数额巨大的结论，按照后者所得出的结论也只能是数额巨大的结论，不会有其他的结果。例如，冒用5000，恶意透支5万，如果按照恶意透支的标准，则把5000乘以两倍与5万相加，得出数额较大结论，如果按照普通型的数额标准，则把5万乘以二分之一在与5000相加，得出也是数额较大的结论。再如冒用5万，恶意透支10万，得出的结论也一样。既然不会形成不一致的结论，而且在上文已经说明，在认为存在不同行为类型竞合时按照一罪处理，则必然要认定犯罪数额，而由于两种数额标准不同，不能进行直接累计相加，所以在两者都达到数额标准时，进行折算不会形成不合理的结论，而且能解决矛盾，那这种处理方式就是可以令人接受的方式。四、结论

在恶意透支与传统型信用卡诈骗行为产生竞合时，例如实施了冒用他人信用卡、使用伪造的信用卡，同时还实施了恶意透支行为，此时应当认为成立一罪，即行用卡诈骗罪，而非数个信用卡诈骗罪，然后实施数罪并罚。因为这四种行为都是在一个犯罪构成要件之下的行为，属于同一个罪名，侵犯的也是同一种类的法益。而且以为可以将信用卡诈骗罪的几种行为类型整体看待成一个信用卡诈骗行为，从而在触犯不同法益（法益主体不同）时认定为想象竞合犯，由于成立的都是信用卡诈骗罪，所以最后只认定为成立一个信用卡诈骗罪。在认定构成一罪的前提下，处理此种竞合产生的犯罪数额问题的方法是对两者都未达数额标准的，如果符合普通诈骗罪的条件，要构成一个普通诈骗罪，数额累计相加。如果其中一个符合数额标准，一个不符合，则不能直接累计相加，只能按照已经符合数额标准的类型认定量刑档次，其中未达到起刑标准的数额可以作为酌定量刑情节。在两者都达到数额起刑标准时可以按照公式折算，并且能得出合理的结论。[注释]

①由于信用卡诈骗罪规定犯罪数额较大为起刑点，只有达到数额较大才能处罚.

②刘宪权，庄绪龙：“恶意透支型信用卡诈骗罪若干问题研究—兼评，“两高”<关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释>之有关内容”[J].当代法学，2011（1）.

③同上.

④张明楷.<刑法学>第四版[M].北京：法律出版社，2011：713.

⑤张明楷.<刑法分则的解释原理>下册[M].北京：中国人民大学出版社，2011：734.[参考文献]

[1]刘宪权，庄绪龙：“恶意透支型信用卡诈骗罪若干问题研究—兼评，“两高”<关于办理妨害信用卡管理刑事案件问题的解释>之有关内容”[J].当代法学，2011（1）.

[2]张明楷.<刑法学>第四版[M].北京：法律出版社，2011.

[3]张明楷.<刑法分则的解释原理>下册[M].北京：中國人民大学出版社，2011.

[4]周光权.<刑法各论>第二版[M].北京：中国人民大学出版社，2011.虚