大数据背景下垄断认定标准的量化问题

沈熙菱

摘要：垄断会限制市场竞争、增加交易成本，显然威胁着法经济学家所追求的资源配置效率。世界大多国家已经意识到垄断的危害并制定一系列法律，但随着理论界以哈佛学派和芝加哥学派为主的分野，立法模式也不尽相同。另外，垄断规制客体的复杂性和主体的有限理性使得对相关市场、市场集中度和限制竞争的行为等因素难以界定。然而大数据的出现为这一法经济学问题的解决供了新转机，大范围的数据共享与交换可以及时基于既建的数学模型做出标准量化的认定，从数理分析扩展到计量分析，使得司法判决更具可预见性。

关键词：反垄断；大数据；法经济学；量化

中图分类号：D971.2；D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0017-04

一、经济学中垄断的认定（一）完全与不完全竞争市场

完全竞争市场中，出售相同产品的企业都是价格的接受者，单个企业相对于整个市场而言是如此之小以至于不能控制或影响价格。生产者面临的是一条完全水平的需求曲线，当企业在满足边际成本等于价格的条件时确定产量（MC=P），就可以实现利润的最大化。亚当·斯密早就认识到只有在完全竞争成立时，所有的商品销售和劳务提供的交易渠道成本最低，同种产品的市场价格一样，从而资源配置效果达到最优，企业能够采用最有效的技术和最少量的投入换得最具效益的产出品。

而在现实经济生活中，不完全竞争的市场是常态，主要类型是垄断、寡头和垄断竞争。不完全竞争的本质是某一企业对其产品的价格具有绝对的控制力。以可乐市场为例，可口可乐公司占有主要的市场份额，如果可乐的市场平均价为75美分，那么可口可乐公司完全可以售价70或80美分存活下去，当然价格也不会低至30美分①。由此，一个不完全竞争者对价格确实有某些拍板权。（二）垄断的释义与危害

垄断是指少数联合的或独家的大企业独占市场，控制着某一个甚至几个部门的生产和流通，在该部门的经济活动中占统治地位。多数垄断例子可以归于这样两条条主要的原因：第一，大规模生产出现规模效益并降低成本时，一个产业的竞争者就会越来越少。因为在这样的条件下，大企业就会比小企业以更低的成本进行生产，而稀奇企业只能以低于成本的价格销售，因而无法生存；第二，“自然垄断”领域，由于资源条件分布的集中不适宜竞争或无法竞争，大多数国家采取公有企业的形式经营，但放松这种规制已经是国际趋势。

这样的市场结构将会导致价格高于成本，消费者购买量低于效率水平，过高的价格和过低的产出都是非效率标志。（三）经济学中垄断研究的局限性

综上，经济学家们会主动探讨市场的竞争环境问题，但是只是从市场内部的资源配置机理出发，局限于企业自身对内的组织管理行为和对外的市场交易行为的研究，并未过多考虑公权力的强制性介入和政府的宏观调控能力，对市场和政府、政府和市场、公法和私法、计划和放任持一种孤立静止的二分法思维，将任一组理解为非此即彼或替代关系，采用“市场本位”主义，认为市场机制下的资源交易才是实现效率的最佳途径，市场本身已然最接近完全竞争，国家和法律的功能仅局限于界定产权、履行合同和保持市场内部秩序。②

这种态度既忽略二者之间的过渡形态和中间机制也会忽视调节社会中潜在利益冲突的公共政策决策。二、法经济学中垄断的认定

基于经济学原理分析，垄断状态的市场是低效的，作为维护统治阶级社会秩序和社会利益的行为规范，法律有建立制度约束垄断行为的正当性。也可以进一步得出，经济学论述的垄断仅在于市场状态的判断，而反垄断法则侧重于这种状态下企业的市场交换行为及这种行为造成的消极后果。但是，在学术研究中，断然分开经济学中的垄断理论与反垄断法中的垄断理论是不可能的③。垄断一词就来自经济学，而经济学中的垄断理论则是反垄断法对垄断予以规范的理论依凭。因此，研究法律意义上的垄断就不能跨越经济学中的相关理论，这也正是反垄断法的法经济学分析的题中应有之义。（一）结构规制与行为规制

以哈佛学派为代表的结构主义对集中市场的可竞争性保持绝对的怀疑，认为这样的市场结构必然会促生反市场的限制竞争行为，使得资源配置效率低于平均的正常水平④。并且该主义的学者们质疑抽象的“效率”判断，认为效率时难以证明、测算和比较的，相比而言市场结构的评估和预测显得更易量化和可靠，反垄断法应当直接确认具有市场支配地位的企业违法，政府需要采取措施遏制企业的市场垄断地位，如强制性分拆企业等手段使市场恢复竞争状态。故而结构主义反垄断法注重市场结构的整体状况，忽略了国际市场上某些行业内正当的限制竞争行为的客观需要。

与结构主义相反，行为主义反垄断注重经济效率的分析，以波斯纳为代表的芝加哥学派将其效率的分析用到了极限，试图最大化利用价格理论以构建和完善反托拉斯法。“价格理论”由一整套关于厂家行为和竞争性市场的假说构成：企业的总目标是追求利润最大化；完全自由的市场有效率；二者的最大化满足就会带来最大化的“消费者福利”，而这正是反托拉斯法所追求的目标。他们认为反垄断法针对的对象是企业滥用市场支配地位的行为，而不是市场支配地位或是集中的市场结构。该规制强调以效益理论解释各种现象，包括产业集中、并购、合同中的限制性規定，认为结构主义规制可能损害规模经济和规模效益。行为主义反垄断极致追求效率的态度甚至到了忽略公平的地步⑤。（二）垄断认定的主要因素

1.相关市场

相关市场是讨论是否构成垄断的前提条件，消费者和经营者行为都在其中发生，脱离了具体的相关市场范畴讨论垄断问题是没有意义的。大多国家的反垄断法条文中只从特征层面定义了相关市场的概念，并没有明确界定方法，并且随着产业的多元化发展，尤其是互联网项目的出现打破了地域、传统产业的界限，相关市场的内涵和外延变得模糊不明。

（1）相关产品市场。指能与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品所在的市场，其产生的本质原因仍是经营者供给物的功能特性和物理特性有重叠部分。这种竞争关系既可以从消费者的需求层面表明，如需求交叉弹性系数大于零，也可以从生者的供给层面分析，如交叉价格弹性系数大于零。

（2）相关地域市场。是从地理位置的角度界定的相关市场，也是从合理的替代性出发，即一个企业生产的某种产品价格上涨时是否会直接导致另一地域产品的销量上升⑥，如果这种直接相关性强，如二者的价格、销量数值有明显的正相关关系，就属于同一地域市场。

2.市场支配地位

又称市场控制地位，是德国和欧共体竞争法中使用的概念，指企业在相关市场上具有某种程度的支配或控制力量，对产品价格、产量的决定有自由空间而无需过多考虑竞争对手的行为。企业具有市场支配地位是反垄断结构主义规制中构成“应罚性”的充分条件，是行为主义规制中的必要条件。我国现行的《反垄断法》第十八条中只抽象地规定了判断是否具有市场支配地位时应当综合考量的因素，对于怎样的企业能够控制商品价格、数量和达到什么情况的企业能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场未作明确规定。

3.垄断协议

是指一系列具有独立决策机构和法律地位的在相关市场的企业，以签订协议的方式形成同盟，排除、妨碍市场竞争，控制产品的数量、价格和销售来获取高额利润。以行为主体所处的经营层次为标准，可以将垄断协议划分为横向的与纵向的：

（1）横向垄断协议。又称卡特尔，指处于同一经营层次的同行业经营者订立排除竞争协议或其他协同行为。在现实中是发生、查处数量最多的限制竞争行为，对市场竞争机制的损害直接又明显。德国人习惯上将反垄断法称为“卡特尔法”，可见其在反垄断执行中的普遍性和重要地位。主要形式有固定价格、限制产量、划分市场不越界、联合抵制第三方等。

但并非所有的横向限制竞争的联合行为都是非法的，各国立法中都设有对其豁免的情形如为提高技术、改良品质、增进效率的卡特尔。然而值得注意的是，从德国、日本等国家近年来对反垄断法修订的内容，可豁免的联合限制竞争行为的范围有逐渐缩小的趋势，如德国1998年修订了对反垄断法，不再对交通、金融、保险、能源供应等行业适用禁止联合限制竞争行为的规定的豁免。

（2）纵向垄断协议。两个或多个处于不同经营层次的经营者之间订立限制竞争的协议或者其他协同行为。这种情况下的行为主体之间一般不存在竞争关系，故而在签订垄断协议后很难对某一方的既得利益造成损害，容易在客观上造成链式的限制竞争。比如纵向的价格限制，制造商固定再销售价格时，销售商就丧失了价格自主权。美国最高院自1911年迈尔斯医生案以来，一直将其视为自身违法行为。

4.经营者集中

指一个企业通过购得股份、订立合同、取得财产等方式，对另一个企业施具有实质性的控制能力，使得两个原本相对独立的竞争主体混同，使得市场上的部分经济力量趋向集中。适度的规模经济无论是微观抑或宏观角度都是大有利好的，可以统一调控生产要素、增加资源配置效率和提高产出率。然而无限制地放任这种扩张，竞争者们的利益追求由相悖变为同一，最终必然会消除或窒息自由竞争。

各国对于“适度”与“过度”的集中度的判断大多采取程序性规范——合并申报制度，在现有的立法实践大多列明了明晰的强制申报的量化标准，如美国《克莱顿法》第7条以及1976年补充条款7A，欧盟《企业合并条例》中“具有共同体影响”的条件，德国《反限制竞争法》中具体的市场销售额条件，中国的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中满足所列明的一项则需申报，否则均不得集中。

但是，虽然各国在立法中对合并申报的数量上的要求已十分具体，但是执法机构对申报主体作出的是否限制竞争的结论所依据的标准并未常态化、公开化，仍停留在极具主观色彩的定性的层面，未辅以必要的定量手段。

5.行政垄断

一般指政府及其职能部门滥用行政权力损害市场自由竞争秩序的行为，基本特点是将市场主体分为保护群体和被限制群体，前者在行政权的庇护下能轻易获得交易机会和竞争利益，后者不可能进入相关市场公平竞争。行政垄断容易滋生贪污腐败和权力寻租，最终消费者的选择权和公平交易权会受到损害，也不利于社会创新。（三）传统法经济学中垄断标准量化的瓶颈

一方面传统经济学研究具有滞后性，对新生事物和事物最新的发展是不敏感的，必须待其成长到一定规模后才能收集到足够数据进行研究；另一方面，正如波斯纳所认为法律诉讼的效率在于模拟再现市场机制下的自由交易以决定利益分配，这种模拟再现如今主要依赖于法官的理性思考和专业素养，唯独缺乏的便是大量、大范围地数据收集和分析，原因是这样做会扩大司法成本，降低效率，不利于整体社会福利的最大化。

因此，反垄断规制中客体的复杂性和主体的有限性给法条留下了大量的解读空间和自由裁量权，使得法官面对反垄断案件望而却步，商家肆意行事、狡辩避法。三、大数据背景下垄断的认定（一）量化垄断认定标准的必要性

纵观法经济学的既有文献，定量分析被视作是一个预设的无需考虑的前提，法经济学是否可以定量分析以及在哪些方面可以定量分析很少有人问津。而如今国内法经济学的定量分析也很少，既有的大多数也只是数理分析，而未给法律实施者提供一个具体的便于操作的計量标准。

可以看到“垄断行为”是世界各国不同反垄断法所要限制或禁止的对象，但经济学理论只是从市场结构的静态的角度揭示了垄断的性质和危害，传统法经济学也只是对垄断作出定性的分析。诚然，垄断一直具有综合性和多变性，唯一肯定的便是其特征：违法性和应受处罚性，它甚至是在不考虑法律干预时的一种利弊兼有的客观经济现象。世界各国也因其主流意识形态和价值保护的侧重不同，分别对垄断的认定进行了不同的制度设计，而且构成要件总会有模糊项而留给法官大量的自由裁量空间，裁决结果的可预见性及其低下，纵使有预见性也不是从条文、法理本身出发而大多基于以往的案例从经验主义出发。

综上，判断垄断适度与否也就是该行为是否构成法律禁止之“垄断”，关键在于衡量该行为所造成的社会利弊之大小，这也意味着垄断认定时不同方面既有的的量化标准是必要的。（二）大数据的优越性

大数据是指无法在可承受的时间范围内用常规软件工具进行捕捉、管理和处理的数据集合。大数据之父维克托·迈尔·舍恩伯格早就在其著作⑦中前瞻性地指出大数据带来的信息风暴将会改变我们的生活、工作和思维，并提出了三大原则：不是随机抽样，而是全体数据；不是精确性，而是综合性；不是因果关系，而是相关关系。维克托还认为大数据的核心运用就是预测——，通过对数据的收集对未来的情况进行模拟为人类的生活创造前所未有的可量化的维度。

在大数据时代，可以即时依据海量数据对经济行为进行分析，一旦有新动态立即予以关注，从而实现对新生事物的早期分析和干预，大数据以其本身具有的一定程度的“智能”辅助法经济学家们发现问题根源。（三）垄断认定中主要因素的量化趋势

1.市场相关性的量化

SSNIP是“数额不大但很重要且非临时性涨价”（Small but Significant Not-transitory Increase in Price）的缩写，目前，美国、欧盟等国家主要运用该方法对相关市场进行界定，其主要内容是对于假定的垄断者要求其至少维持一年5%的涨幅，在能够维持盈利的情况下找出最窄的相关产品市场⑧。可见这是一种通过相关数据来模拟完成的测试方法，它对涉案企业的相关数据尤其是衡量需求可替代性的数据有一定的要求。而大数据背景下，企业公开的财务数据流通共享，使得相关市场界定更加明确而简易，这样可以大大降低获得相关数据的司法、执法成本，这种方法最终也会得到普遍适用。

2.市场支配地位的认定标准

就各国实践情况看来，市场支配地位的认定以市场份额为首要考量因素，市场份额是特定企业的销售额在相关市场的总销售额中所占比例，如日本《禁止垄断法》规定：一家企业市场份额达1/2以上，两家企业市场份额达3/4以上，推定有市场支配地位。但很多国家并没有规定市场份额所处的时间段，是一个月内还是近年来，单个企业乃至整个相关市场企业的销售额的来源未作明确规定，很有可能出现即使在大众都认同的市场“霸主企业”面前，主张垄断者也面临着举证难的尴尬情况。而大数据背景下，企业的销售额将会按每个会计期间逐一录入一个汇总的大数据库，数据会在已经编辑好的运算程序下自动经过数理模型，最终由计算机输出分析结果。

3.限制竞争程度的量化

大多国家仍采行为主义反垄断规制，如中国，一个企业即使占有市场支配地位但若无滥用该支配地位之行为仍不具有法律当罚性。而这种滥用行为主要表现为掠夺性定价、强制交易、价格歧视、搭售等。举几个大数据运用的例子，在认定掠夺性定价时，计算机每时每刻监控某类产品的价格变化，根据数据库中存储的该类产品的市场平均价格（物价局及时整理报送）标示出明显过低的产品，在一段时间内观测该相关市场的企业亏损或盈利情况，以及价格回高时高于原市场平均价格的幅度，评析该幅度是否在合理范围内。同样在认定价格歧视时，排列出同一企业的同一产品在不同地域、领域范围内的报价情况，再对比在同一范围内相同或相似产品的平均价格以得出报价是否合理的结论，这些数据分析结果都可以作为反垄断执行的依据。

4.经营者集中度的计算

传统的反垄断规制中对市场集中度的两大计量标准有行业集中率（CRn）和赫尔芬达尔—赫希曼指数（HHI）。CRn指该行业的相关市场内前N家最大的企业所占市场份额的总和，缺点是没有指出这个行业相关市场中企业的总数；HHI是计算一个行业中各竞争主体所占行业总收入或总资产百分比的平方和，表明市场份额的变化和规模的离散度，缺陷是对数据的要求较高，而且含义不直观。而大数据背景下，每个企业的月度、季度、年度的财务报表都会在公开后第一时间自行汇入数据库，大容量的计算机对获取的信息进行高度精密的相关性分析，不遗漏任何一个相关企业，再及时向反垄断执行部门提供市场集中度数值，作为查处垄断行为的预警信号。

5.行政垄断中的量化标尺

明显的行政垄断的手段主要是规章、条例、通知等规范性文件的发布，我们可以运用大数据分析市场因素的变化与文件发布的相关性。举一个例子，在政府发布一个规范性文件后，计算机会自动比对文件影响范围内的企业在该时间点前后一段时间的产品或者服务的供给量、销售量的变化，所涉及到的企业则划入相关市场界限内，再结合前述的CRN、HHI、SSNIP指数分析市场集中度的变化及处于市场支配地位企业的认定。上级行政机关可以根据分析结果及时调查发布文件的行政机关，消除限制竞争的行为。四、中国的大数据经济学的发展展望

我国以近几十年来GDP的飞速增长奇迹，在世界强国之林中傲为第二大经济体，但是在国际政治与经济形势瞬息万变的环境下，国人们居安思危，不断谋求发展。在21世纪，各国竞争的焦点已经从传统的劳动密集型产业转移到高新技术密集型产业上来，互联网的出现及其扩延项目为大数据登上世界经济的舞台准备了充足的条件，大数据作为一个“新生儿”，还处于发育阶段，相关领域的市场主体的经营行为可能正好处于法律规制的“灰色地带”，我们仍需要对这些行为持观望态度，毕竟创新意味着打破传统和冒犯既得利益集团，政府需要对此做出正确的政策引导，切不可轻易向旧有的事物妥协。[注释]

①保羅·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯.微观经济学（中译本）[M].北京：人民邮电出版社，2003.

②凯斯·R.自由市场与社会正义[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

③郭振杰，刘洪波.经济分析法学方法论的贡献及局限[J].现代法学，2005（3）：98.

④魏建.法经济学基础与比较[M].北京：人民出版社，2004：82-85.

⑤冯玉军.公平还是福利这是一个问题[J].西部法学评论，2008（1）：94-96.

⑥曹虹.论反垄断法中相关市场的界定[J].现代管理科学，2007（11）：44-46.

⑦维克托·迈尔·舍恩伯格.大数据时代（中译本）[M].杭州：浙江人民出版社，2012.

⑧丁茂中.论SSNIP测试法与相关市场的界定[J].