我国商品房按揭法律关系研究

张彤

[摘要]本文通过介绍我国商品房按揭的引入和发展，进而深入地从法律角度对商品房按揭活动中各方的法律关系进行剖析，以期为商品房按揭中各方当事人的权益保护提供法律基础依据。

[关键词]商品房 按揭 法律关系

[中图分类号]D922 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）16-0020-02

近年来商品房按揭业务在商品房市场的持续升温中蓬勃发展起来，由于按揭贷款涉及多方当事人，其法律关系比较复杂，涉及的资金数量也非常大，各方当事人的权益保护问题尤为紧要。因此应当首先把握我国商品房按揭的引入和发展，厘清商品房按揭活动中各方的法律关系。

一、我国商品房按揭的引入及发展

我国商品房按揭源自香港，而香港的按揭继承了英美国家的按揭制度，因此，在介绍我国商品房按揭前，先对英美国家及香港地区的按揭作简要介绍。

（一）英美国家的按揭

按揭最初起源于英美法中的mortgage，是mortgage在香港的粤音译法。在英美法按揭（mortgage）中，债务人将特定的动产或不动产转移给债权人，从而保证特定义务的履行，属于一种担保行为。英美法按揭一般分为两种，即普通法上的按揭和衡平法上的按揭。普通法上的按揭通常伴有标的物的占有转移，当债务人不按照约定履行债务的时候，债权人就可以向法院提出申请，取消债务人对按揭标的物的回赎权。衡平法上的按揭则会赋予债务人一定的宽限期来履行债务，在宽限期届满后，如果债务人仍没有履行义务的话，债权人才可以向法院申请取消债务人的回赎权，进而取得按揭标的物的所有权。

（二）香港地区的按揭

我国大陆的按揭源自香港，而香港的按揭包括普通法按揭和衡平法按揭两种。普通法按揭的特点是按揭时应转移权源（title），受转移人在转移人清偿所担保的债务后，再将所有权转还给转移人；衡平法按揭并不要求权源的移转，只是在按揭担保财产上设定财产负担（charge），同时规定了衡平权益的转移。香港的产业从性质上可以划分为两大类：一类属于法定式产业，是指法律承认的现有的产业，如拥有合法所有权的现房；另一类属于公义式产业，是指暂时尚未实际存在、将来某个时间存在或者法律手续尚不完备的产业，如尚未竣工建成的楼花。

（三）我国大陆按揭的引入

按揭作为一种特殊的融资担保形式被引入我国大陆最早是在20世纪80年代，开始主要在我国南方的一些城市试行，随后发展到上海、北京等地。按揭由香港引入大陆之后生根发芽，已经根据大陆的环境生出别样之花。然而由于我国大陆法律并未对按揭加以明确规定，所以如今按揭在我国大陆仅作为经贸术语而不是法律术语。如今我国大陆所施行的按揭制度包括现房按揭和期房按揭两种，主要是限制了对按揭标的物的处分，并未要求转移标的物的所有权。实践中的商品房按揭通常是指购房人由于主观或客观原因未能一次性全额付清购房款时，将与房屋销售合同有关的权益或房产所有权转移给银行以此来获取银行相应数额的购房贷款，并将此贷款通过银行以购房人名义交给开发商的行为。总的来说，按揭在我国大陆的引入还是很有必要的。

二、我国商品房按揭法律关系分析

（一）我国商品房按揭的性质

我国受大陆法系的影响，坚持物权法定的原则，但是我国的《物权法》并没有规定与“按揭”相匹配的物权形式。因此学界对按揭（尤其是期房按揭）的法律定性有很大争议，概括起来有如下几种主要观点：

第一种是不动产抵押说。此种学说认为由于按揭的目的和法律效力基本等同于抵押，按揭的标的物又是不动产，并且我国现在实行的按揭制度大部分比照了不动产抵押的做法。

第二种是权利质押说。此种学说主要考虑到期房按揭的情形，在此种情形下，购房人不享有按揭标的的所有权，只享有按揭标的的期待权和债权请求权，此时按揭的设定和法律效力与权利质押的性质更为相似。

第三种是让与担保说。此种学说认为，商品房按揭实践中，购房人需要将取得的所有权证书交付银行保管，属于权利的转移，但没有转移物的占有，这与大陆法系的让与担保相近。例如梁慧星在主持编写物权法草案建议稿时也主张将按揭规定在让与担保一章中。

第四种是新型的担保类型说。此种学说指出按揭与不动产抵押、权利质押、让与担保在主客体、生效要件、权利属性以及法律关系上存在很大的差别，由此认为按揭应当属于一种新型的担保类型。

（二）我国商品房按揭的流程

我国商品房按揭分为现房按揭和期房按揭，两种按揭的流程大致相同，但也存在一些区别。

在现房按揭中由购房人与银行约定，以购房人所购买的房屋产权做担保向银行借款并分期偿还借款。期房按揭也被称为楼花按揭，与现房按揭不同的是，购房人前期是以所购买的“预售合同项下的权益”做担保，因为此时房屋并未建成，还没有产生物权法意义上的所有权。期房按揭下当购房人取得房屋所有权后，原来的期房按揭经过办理抵押登记手续转为现房按揭。

不论是期房按揭还是现房按揭，开发商、贷款银行以及购房人三方一同签订按揭贷款合同，约定开发商为合同项下的按揭贷款提供连带清偿保证责任，购房人将合同项下的商品房提供按揭担保，当按揭贷款合同生效之后，银行以购房人的名义将购房款一次性交付给开发商，通常的做法是划入开发商在该行提前设立的专门账户内，这样整个按揭过程就完成了。

（三）我国商品房按揭所涉法律关系

我国大陆的商品房按揭所涉及到的法律关系比单纯的抵押关系要复杂得多，它涉及到多种民法理论和数个法律关系，存在着几种相互关联的合同。如今我国商品房按揭，银行和购房人是最重要的角色，开发商以不同方式加入到按揭活动中，保险公司有时也会充当一个角色。因此商品房按揭中涉及到诸多法律关系，主要的法律关系如下六种：

1.买卖合同关系

购房人和开发商之间的商品房买卖合同关系是商品房按揭的基础，也是按揭贷款存在的前提条件。在此种买卖关系中，购房人首先要同开发商签订商品房买卖合同，通过合同约定购房人向开发商购买特定的商品房，应购房人的要求约定购买方式为按揭的形式，同时在付款方式上约定“银行按揭”。商品房买卖合同在按揭中的地位不仅在于其基础性，更重要的是如果商品房买卖合同被解除或者无效，那么按揭就会失去存在的意义。

2.借款合同关系

购房人为了解决缺乏购房款的问题，向银行申请商品房按揭贷款，由此产生了金融借款合同关系。银行根据购房人申请按揭贷款时提交的有关资料，通过对购房人收入状况、资信情况等的审查来确定按揭贷款的数额和年限，进而同购房人签订借款合同。由此购房人是金融借款合同的借款人，银行是金融借款合同的贷款人，两者之间产生了金融借款合同关系。

3.按揭担保关系

银行为了担保自己的贷款能顺利收回，一般在商品房按揭中都会要求购房人以贷款合同项下的商品房作为履行还款义务的担保，继而在银行和购房人之间就产生了担保关系。介于我国商品房按揭包括现房和期房两种形式，现将其中的担保关系统一用按揭担保来表达。购房人在取得产权凭证以后，要交给银行保管，同时需要进行商品房抵押登记，将所购商品房作为向银行还款付息的担保。如果发生购房人违约断供的情形，银行可以主张实现抵押权，即向法院主张将购房人设定为担保的商品房折价、变卖、拍卖，并就所得价款优先受偿。

4.保证合同关系

相对于购房人，开发商有着更为雄厚的经济实力以及完全的代偿能力，所以在商品房按揭贷款时，银行一般都会要求开发商作为保证人，向银行保证购房人可以按时清偿按揭贷款，以保护自己的合法权益。

一般而言，开发商有两种保证方式可供选择，即阶段性连带责任保证或者全程连带责任保证，这两种保证方式属于我国在商品房按揭中独创的保证行为。如果发生购房人违约断供的情形，开发商需要向银行承担偿还贷款的连带保证责任。因此开发商和银行、购房者之间产生了保证合同关系，开发商是保证人，银行是债权人，购房者是被保证人和债务人。只有在特殊情况下，银行才会要求开发商提供贯穿整个按揭贷款过程的全程连带责任保证。

5.保险合同关系

保险关系，即购房人在商品房按揭活动中应银行的要求向保险公司投保而产生的法律关系。在商品房按揭实务中，银行为了降低可能遭受的风险，会要求购房人为被按揭的商品房投保，即向指定的保险公司购买特定的按揭保险，并指定银行作为第一受益人。如果按揭的商品房发生保险合同中约定的保险事故或者其他购房人无法偿还银行贷款的情况，则由保险公司直接向银行支付保险理赔费，以达到替代购房人偿还银行借款的目的。购房人与保险公司的保险合同关系已成为商品房按揭中的一项重要的法律关系。现今相关的险种主要是房屋保险，另外还可以设置信用险、履约险等。

6.回购法律关系

在一些特殊情况下，银行和开发商所签订的按揭合作协议中会约定开发商的回购义务。当购房人不能按时偿还银行借款时，开发商依照约定应履行回购义务。按揭制度一定程度上刺激并满足了人们超前消费的欲望，在增加社会消费需求的同时，带动了商品和资金的快速流转以及社会生产的规模化发展，不可否认它是一项伟大的发明，为社会经济发展立下汗马功劳。商品房按揭业务作为房地产市场的重要助力，伴随着房地产市场的发展应运而生，不可忽视的是这种新兴事物运作过程中所带来的法律风险。本文仅意欲起到抛砖引玉的作用，为更进一步探讨商品房按揭中各方权益的保护机制筑起地基。

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责任编辑：杨柳