论如何阻止业主恶意兑现保函

陈斌

[摘 要]随着国际合作的拓展和深入，中国企业“走出去”，以及对“一带一路”国家的基础设施投资，在带来显著效益的同时，也产生了一定的风险和损失。如何防范风险已成为推进“走出去”战略及“一带一路”建设中必须思考的问题，一定要既算政治账又算经济账，强化风险防控能力，加强案例分析和经验总结。

[关键词]履约保函；业主；保函；恶意兑现

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.088

[中图分类号]D922.29 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）06-0-01

通常，国际工程总承包合同需提交10%预付款保函，10%的履约保函，额度相当大，如何防止业主恶意兑现保函，降低履约风险，有必要加以研究。本文以笔者经历的印度项目为例，以阻止业主恶意兑现保函预案为目的，抛砖引玉，以期引起“走出去”企业的关注，共同做好风险防范。

1 整体策划思路

基本流程：选聘知名律师—准备资料—提出诉求申请。

聘请律师向项目保函的司法属地孟买高等法院提出诉求申请，请求法院批准临时中止令（Provisional Stay Order）以制约业主兑现我方保函的企图和行为，如果最终法院认为业主企图兑现保函的事实不足，不同意判决临时中止令，律师将进一步说服法官，请求法院做出“业主如果兑现承包商保函，必须提前15天通知承包商”之类的判决，这样的判决将给我方赢得宝贵的时间制止业主兑现保函的行为。

诉求提出时间：具备条件，适时而动。一方面，我方应做好保函开户行的工作，让开户行和业主银行保持沟通，业主银行在收到业主兑现保函的指令后应尽快通知我方。另一方面，我方做好所有资料准备，一旦接到通知，可以在最短的时间内将上诉书内容稍作格式修改后向法院提出申诉，要求法院判决临时中止令。

2 需准备工作及资料清单

2.1 资料清单

获得保函的原件副本，避免法院拒收的风险，增强证据的举证效力。目前，中资企业对外开具保函，通常是国内知名银行出具，通过SWIFT系统，由工程所在国本国银行转开，原件直接给业主，中资企业拿到复印件。但按1872年印度证据法第三章规定，证据分为Oral Evidence（口头证据）、Documentary Evidence（书面证据）、Circumstantial Evidence间接证据（旁证）、Hearsay Evidence非直接证据（传闻证据）、Corroborative Evidence（吻合证据）。其中Original Documents – Primary Evidence（原版资料——主要证据），具有较强的证明效力，不需要其他的证据来佐证，而Copies of documents or oral accounts of the contents–Secondary Evidence（资料复印件或者书面记录口述内容——次要证据）则不行。

认真对待保函条款，争取对我方有利的内容或解释。一般情况下，业主要求承包商开具的银行保函都是无条件的，见索即付的。需要承包商在合同谈判过程中坚持，争取让业主放弃“见索赔偿”保函，实在不行，也要提高业主保函兑现的难度。

充分准备业主违约的证据，证明业主兑现保函的错误行为。为确保在法庭上充分证明业主恶意兑现保函的行为，在最短时间内成功获得法官的临时中止令，需提前准备资料，并提供业主违约证据，资料必须清晰。准备资料包括且不限于以下几种。

（1）EPC合同（包括变更）盖章原件副本一套。

（2）技术规范协议盖章原件副本一套。

（3）银行保函原件副本一套；预付款反担保保函打印件一套（如有），履约反担保保函的打印件一套（如有）。

（4）业主欠款资料盖章打印件三套（一套律师事务所留存参考，另外两套预备提交法院）。

（5）业主违约的信函证据资料打印件一套，包括业主欠款、土地移交、村民干扰（包括分包商向承包商提出的索赔）、融资锁定等。

（6）业主征购现场土地的地图，要能清晰明确的展示业主延迟移交土地的情况，如地块编号、所处现场大概位置、土地所有权过户时间等。同时，其他相关参考地图和资料也一并提供（注：在印度因土地私有，业主征收土地很难，项目开工时土地征收都未完成，相关资料收集可通过 The Right To Know Information“公民信息知情权”等途径（必须是国有企业或上市公司），在当地的土地局获得）。

（7）业主煤矿、项目开工许可、环境森林許可、大型电厂资格证书（如有）等业主延误办理的各项项目许可的打印件一套（注：相关资料收集可通过 The Right To Know Information“公民信息知情权”、公开报道、政府网站、咨询公司、律师等途径）。另外，法院网站也是获得业主土地、许可证司法纠纷问题的较好途径。http：//supremecourtofindia.nic.in/（印度德里最高法院网站）。

（8）业主批准的船运计划。

（9）业主批准的设备制造清单计划。

（10）其他。

2.2 提前准备起诉书

相关资料提前3～4个月提供给律师，并与律师进行充分沟通，由律师进行消化理解，继而指导我方完善相关资料。另由律师根据印度仲裁和调解法案1996第9章起草起诉书，起诉书主要向法院提出如下诉求：保函止付、阻止业主强行移交机组和业主为欠款提供担保等。

2.3 确保授权书合法有效

要确保授权书合法有效，最好通过公证并经印度使馆认证。在法庭上，为实现兑现保函的企图，业主会利用一切机会寻找我方的漏洞，因此，为确保万无一失，让法官顺利受理我方的诉求并做出公正的判决，授权书除了必须由我方公司的董事长签发外，还必须经过公证处公证并经印度驻北京使馆认证，以便增加它的权威性，不让业主在法庭上有任何可乘之机。

3 结 语

当然，不同国家，有不同的司法程序，只有针对国情，具体问题具体分析，由专业人员干专业事情，才是王道。凡事预则立，不预则废，没有风险防控意识，不居安思危，不未雨绸缪，不提前收集整理资料，仅靠临时抱佛脚，将难以阻止业主恶意兑现保函。