独立董事独立性研究

张燕旋

独立董事 独立性 决策 监督

问题的引出

独立董事（Independent Director）是与公司及其股东没有任何利益关系的獨立第三方，其以客观中立的态度、专业的背景知识对董事会、高级管理层的行为进行战略指导和监督。为改善公司治理结构，越来越多的上市公司纷纷引进独立董事，但效果未尽如人意，关键在于独立性问题。独立性是独立董事制度发挥战略决策与有效监督作用的核心，如何保证其独立性，避免其沦为“花瓶董事”成为当前上市公司治理中亟待解决的问题。

目前我国独立董事独立性存在的问题

（1）“人情董事”导致监督流于形式

《指导意见》第1条第1款的规定，独立董事需具备：第一，不在公司中担任除董事外任何其他职务；第二，与公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立判断的关系；第三，能够独立客观地判断公司事务，而且还需满足第三条规定的除外情形。积极条件和消极条件的双重标准保障獨立董事的独立性，但实践中却很难实现。独立董事一般都是公司高管或者股东的熟人担任，根深蒂固的“裙带主义”观念影响下，独立董事很难真正独立，而且独立董事往往身兼数职，除了董事会、股东大会到场参加之外，其它时间很难看到他们的身影。其精力有限，对送达的资料也无法全面了解和掌握，随意应付，使独立董事的设立流于形式。

（2）独立董事的提名程序受股东操控丧失独立性

从提名程序看，美国纽约交易所和纳斯达克交易所规定新任的独立董事只能由现任独立董事组成的提名委员会推荐提名，大股东和经营层不能介入。但在我国公司治理结构中，董事会大都被大股东控制，独立董事的提名权往往归大股东所有。根据《首份中国独立董事调查报告》数据显示，在接受调查的独立董事中，有63%的独立董事为上市公司董事会提名产生；而超过36%的独立董事为第一大股东提名，由上市公司监事会及其他持有公司已发行股份1%以上股东提名的独立董事人选所占比例非常小。选任机制上的缺陷，导致独立董事的独立性严重受到破坏，独立董事监督俨然成了公司内部控制人的自我监督。

（3）利益关联造成决策受股东和董事会影响

万科独立董事华生不拿任何薪酬和津贴，但这种情况其实很少见。没有利益的驱使，独立董事的积极性和动力将会大大减弱，但利益的存在有可能使其丧失独立性。《指导意见》特别规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴，而津贴的标准需由董事会制订预案，股东大会审议通过。由董事会和大股东控制独立董事的报酬标准，其独立性显然受到致命的打击。独立董事为公司所聘用，公司需定期给独立董事发放津贴，“受人之托，拿人钱财”，这就决定独立董事很难做到真正的独立，这种聘用关系实质上是由公司的大股东和董事会决定，导致独立董事大部分受其操控，不太敢提意见或者投反对票，逐渐沦为“花瓶董事”。

（4）信息披露不全，严重信息不对称造成决策有失独立性

信息披露是证券市场的生命。信息的收集与了解是独立董事行使表决权和监督权的前提和基础。《指导意见》第7条第1款规定上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。实践中，独立董事接收的信息不仅有限，而且很多都是由内部高级管理层有选择性提供，很难说信息的真实性和可靠性。况且经过编排的信息材料会让独立董事在参与决策的时候形成倾向性思维，无意中受人摆布，所以独立董事就算知情，也只能算一知半解，因此签字流于形式，表决基本赞成也就不那么奇怪了。

（5）独立董事的职责不独立、权责不对称导致其行权畏首畏尾

2001年9月，中国证监会以郑百文及其董事在年报中存在严重虚假和重大遗漏，违反《股票发行与交易管理暂行条例》，对郑百文及其董事作出行政处罚，其中陆家豪被罚款10万元。陆家豪由此成为中国第一个受到行政处罚的独立董事。独立董事仅是拿津贴，不同于内部董事，一旦未能履行其职责，即须对此造成的损失承担责任，这就将独立董事陷入权责不对称的处境，所以独立董事一般为了规避风险，在会议上选择赞同或者沉默，纯粹“花瓶”。另外，权责不匹配的问题也使适合担任独立董事的人顾虑重重，畏缩不前。虽然我国立法规定上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，但由于没有强制要求，所以上市公司购买责任保险的少之又少。保障独立董事独立性之制度建议

（1）在选任时注重考察独立董事的“独立性”和“专业性”

首先，独立董事应具有独立性，保证独立董事超然局部利益之上，对公司的决策和经营提出客观中立的意见。其次是专业性，即完成董事的监督职能和决策抉择所必须具备的专业修养和素质。保证“独立性”，需以“无利害关系”的判断标准为核心，主要看双方之间社会交往的历史与频率、关系的感情深度、关系的互惠性。“专业性”要求独立董事不仅须具备法律、管理或财务方面等专业知识，还需具备丰富的实践经验，保证其能够在获取相应信息后快速对公司的发展战略作出判断和选择，避免被其他股东和董事牵着走。我国独立董事以专家学者、社会名人、退休的公司高管为主，笔者建议可以适当增加高校教授的比例，一来教授的高校背景和学术能力保证其专业水平，另一方面，资深教授经验丰富，在公司出现较为棘手的事件时能迅速采取应急措施。相对男教授而言，女教授工作更加细致，风险意识较强，对公司的事务也更尽职尽责，能为上市公司建言献策，建议在独立董事的名额中添加女独立董事的人数。

（2）设置提名委员会，采取累积投票制，确保独立董事的独立性

上交所发布的《上市公司治理指引》第16条规定“董事会下设的提名委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。”提名委员会作为选任独立董事的机构，在推选独立董事时应保持客观中立，并由监事会审核通过，多重把关确保独立董事的独立性。对于何种投票方式选出独立董事，笔者建议可以借鉴台湾地区的累积投票制，即指股东所持有的每一股份都拥有与待选的董事总人数相等的投票权，股东既可把所有的投票权集中选举一人，也可分散选举数人，最后按得票多少决定当选者。这样可以避免由控股股东操纵，保障中小股东有机会票选出能够代表自己意志的独立董事，以充分保证独立董事的独立性。另外，避免连任，可以采取“交错任期分批改选”，防止独立董事由于利益固化而产生“内部化”倾向，也有利于吸收更多人才进入公司的决策领域。

（3）允许多种薪酬分配方式并存，禁止股票期权等影响独立董事独立性

传统的薪酬支付方式是按常規固定货币（包括固定年薪和按次计算的董事会会议津贴），然而美国等地区结合公司股票期权的方式来督促独立董事积极行使权利。有学者认为股票期权可以使独立董事更关注其付出的长期效果，增加动力，另一方面可以促使独立董事大胆作出决策，避免过度谨慎和保守。但有学者认为独立董事报酬与股票期权挂钩，其行为就难免会受自身利益驱动，难以保持客观中立，进而丧失独立性，笔者认为，以股票期权作为独立董事的薪酬方式之一，虽然能够督促独立董事积极履行职能，促使公司的长期发展。但不可避免会导致独立董事与公司形成更紧密的关系，引发内幕交易等损害公司的行为，这已与最初目的背离。独立董事的优越性在于其与公司的利益和发展不存在关联，一旦与利益挂钩，独立董事的独立性或多或少会受影响。因此，笔者认为此种薪酬方式不可取，最新出台《上市公司股权激励管理办法》也进一步明确规定独立董事不能成为激励对象。笔者认为薪酬方式可以借鉴延期支付方式，即将固定津贴的一部分存入由公司控制的延期支付帐户，等到退休或离职较长一段时间之后才可领取。

为保证独立董事的“独立性”，笔者建议设立独立董事基金会，直接给独立董事发放酬金，由独立董事协会管理，受中国证监会监管，隔断独立董事与公司利益的联系。独立董事的薪酬不跟公司利益挂钩，由基金会根据独立董事的职称、学历、具体年限等条件和所担任独立董事的上市公司的规模等客观因素综合确定，设定上限和下限。依法需要设立独立董事的公司则按照所需的独立董事人数、专业要求等预先支付薪酬给基金会，由基金会根据独立董事的履职情况进行支付。

（4）建立信息披露、信息获取与信息监管机制，确保知情权

建立信息披露、信息获取与信息监管机制，涉及三方主体。首先，公司需定期地向独立董事发放内部信息并在必要时由高级管理人对重大的事项进行说明。若涉及重大投资计划，公司需预留不低于一个月的时间让独立董事了解相关的资讯，可以要求专业的会计人员和法律人员等对其非擅长领域进行说明；其次，作为独立董事，需尽到勤勉和注意义务，在获取信息的基础上进行筛选和甄别，实践中独立董事碍于时间、精力、知识水平等问题，对信息只做简单的了解，人云亦云。笔者建议可以在会议记录和事后的补充材料方面加强对独立董事获取材料的积极性的监督。除此，证监会应坚持以信息披露监管为中心，督促上市公司依据《证券法》切实履行信息披露的职责，及时、准确披露信息，不得隐瞒重要信息，不得散布虚假信息，着力提升上市公司信息披露的质量，对违规信息进行依法审查，并对相关单位进行质询和处罚，维护市场的交易秩序。

（5）完善独立董事的责任保险制度，降低独立董事正常履职的风险

独立董事制度的健康发展离不开独立董事的责任保险制度。强大有力的保险制度能够最大限度减少独立董事的职位风险，减轻独立董事的工作压力，激发其工作热情，使独立董事的决策更富成效。因此，秉承“权、责、利”有机统一的原则，笔者认为应强制上市公司购买责任保险，这不仅对独立董事提供保护，同时也间接对投资者的利益提供了保护。责任保险制度的保障下，独立董事在作出决策时将会更加果断和大胆，有利于公司创新项目的发展，促进公司的良好运营，提高公司的绩效。当然，这仅限于独立董事因轻微过失或无过错造成公司或股东利益遭受损失的情形，如果故意或者采取違法手段获取不当利益，则独立董事的责任不得免除。

（6）建立独立董事的社会评价体系，声誉激励约束机制

国际上通行的独立董事非常看重声誉，一旦独立董事的行为损害公司利益伤及自身信誉，则很难再在其他公司担任独立董事，英美国家就特别强调独立董事须具备较高的市场声誉。担任独立董事的人选大多是学术界和企业界的社会知名人士，他们往往很看重自己的声誉和社会地位，一旦其声誉远扬，就会有更多的公司聘请其去担任独立董事，为独立董事带来更多的利益，所以可以利用声誉约束机制，建立独立董事的社会评价体系，由独立董事协会对独立董事工作效果进行监督和业绩考核，设立不同等级，为企业选择独立董事提供方向，区分“优质董事”和“劣质董事”，改善公司治理方式，促进上市公司的经营与发展。