特殊群体就业法律保障研究

路瑶

[摘 要]劳动权是宪法赋予公民的一项神圣基本权利。我国虽然已经在法律制度上形成了相对完整的劳动就业权保障法律体系，但仍然在就业歧视定义上具有局限性，在特殊群体定义上具有狭窄性，对于许多特殊群体缺乏法律上的专门规定或缺少高位阶的法律保障依据，大部分法律规定过于原则。根据特殊群体产生的原因，可以将其分为经济性特殊群体和文化性特殊群体。为解决特殊群体就业法律保障问题，应当在法律上细化特殊群体的类型和就业歧视行为类型，增加可操作性具体规范，在法律中完善就业援助法律规定，在经济法律体系中制定和完善保护和促进中小企业发展的法律。

[关键词]特殊群体就业；就业歧视；就业援助

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）09 — 0075 — 03

就业作为民生之本，不仅仅是一个经济问题，也是一个国家的政治问题。就业公平能否保障考量着一个国家的社会文明和制度文明的水平。全面建设社会主义法治国家，其中应有的内涵之一就是公民劳动就业权利的法治保障。随着社会经济的发展，传统的就业问题正在有效缓解，但一些新的特殊群体就业问题却凸显出来。而传统的对特定人群的就业歧视，以及随者社会文化发展产生的对新的特定群体的就业歧视，也使失业和就业不平等现象加剧。这些特殊失业群体的存在，不仅对社会及经济的良性运行产生了巨大冲击，也造成了严重的人力资源浪费。

一、我国劳动就业保障立法现状及问题

（一）我国劳动就业保障立法现状

我国建立有比较完善的以《宪法》为基本法，《劳动法》、《就业促进法》及《妇女权益保障法》、《残疾人权益保障法》等一系列法律规定构成的公民劳动就业保障法律体系。在行政层面上，国务院及各部委也先后制定了《残疾人就业条例》、《女职工劳动保护规定》、《就业服务与就业管理规定》、《劳动保障监察条例》等多部行政法规及部门规章对就业歧视进行了相应规定。也有国家层面出台的一系列特殊群体就业援助的政策涉及特殊群体就业主体如农民工、残疾人、女性、乙肝病原携带者、下岗失业人员、弱势大学生以及灾民等的最低生活保障、职业培训、就业指导、岗位安置等实施政策。北京、上海、广东等地方，也都陆续制定有涉及平等就业的地方性法规和规章。

总体而言，我国已经在法律制度上形成了相对完整的劳动就业保障法律体系，特别是近五年的立法发展更是说明了我国对劳动就业特别是特殊群体劳动就业法律保障的重视和立法成就。

（二）国内当前立法中出现的问题

然而，我国对于特殊群体就业的法律法规仍然有四个方面的不足：

第一，在就业歧视定义上具有局限性。仅仅将就业歧视限制为入职障碍，而没有对入职后的培训歧视、工资待遇歧视、工作环境歧视、裁员歧视等进行规定，这在一定程度上对特殊群体的就业保障存在巨大的法律保障缺口。

第二，在特殊群体定义上具有狭窄性。虽然采用了“等”字的不完全列举，为新型特殊群体留下了一定的弹性，但是总的来说，列举项目过少，范围过于狭窄。

第三，对于许多特殊群体缺乏法律上的专门规定，或缺少高位阶的法律保障依据。对于一定的特殊群体如特殊疾病群体（非乙肝病原体携带者）、高龄群体缺失法律上的有针对性的规定，或立法层次较低，或居于政策层面，从而缺乏稳定性和权威性。

第四，大部分法律规定过于原则。如对妇女及残疾人的劳动就业权的保障，可操作性不强，特别是对受侵害者的司法救济缺乏可操作性的法律程序保障和实体救济。

二、劳动就业权法律保障范围内特殊群体范围的界定

（一）弱势群体与特殊群体的区别

以往提到劳动就业保障问题，与之密切相连的概念一般都是“弱势群体”。弱势群体是指在政治、经济、文化、先天身心条件、后天处遇环境处于相对不利地位的人人群。但是就业困难的特殊群体，仅仅是在就业问题上处于相对不利地位的人群，这个范围，远远小于弱势群体的概念。

再有，我们通常所说的弱势群体，都是从“经济贫困性”的角度出发的，而劳动就业保障的特殊群体，主要是从“就业困难”的角度出发的。这二者虽然有一定的关联程度，但并非总是一致。例如刚毕业的大学生、复员军人，一般不属于社会弱势群体的范畴，但是却在当代社会中成为就业困难的一个大的群体。

另外，传统的弱势群体并不涵盖所有的少数群体。像同性恋、变性人、刑满释放人员，这些人由于长期被传统文化意识排斥在主流社会之外，弱势群体的概念一般都不将他们纳入其中，但他们在就业领域中的困境则是十分突出的。

综上，从最广义的概念上讲，如果弱势群体是指所有相对处于不利地位的群体，那么就业保障特殊群体就属于弱势群体的范畴之内，是在就业问题上处于相对不利地位的弱势群体。由于社会经济发展出现的对人力资源的新的要求，随着人权观念的发展对更多新兴少数群体的关注，就业保障特殊群体又走在社会普遍认同的弱势群体发展之前，出现了更多并不为传统弱势群体保障涵盖，却在就业领域需要更多法律保障和关注的人群。

（二）特殊就业群体的分类

我国《劳动法》规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”这其中列举出的就是社会普遍认同的四种主要就业歧视的情形，而“等”字则体现出立法者使用不完全列举给社会发展留下的更灵活和更广泛的适用范围，体现了对特殊群体全面的就业权保护。根据特殊群体在就业困难上的形成原因，可以将特殊群体分为经济性特殊群体和文化性特殊群体。

1.经济性特殊群体：这种特殊群体就业困难产生的原因主要是经济性的。市场经济使资源在市场上自由流动，用人单位在劳动力市场上自由选择。从营利性的角度出发，用人单位大都是企业，当然更愿意选择质量优良的劳动力，从而使先天或后天人力资源较差的群体受到用人单位的歧视。这些群体包括先天身心缺陷的残障智障者、受教育程度较低者、女性、年龄偏大者、特殊疾病者、复员军人等，他们在劳动力质量上无法达到一般水平，或者由于性别的生理原因在特定时间上无法给用人单位创造等量价值，在就业竞争中容易处于劣势。

2.文化性特殊群体：这种特殊群体就业困难产生的原因主要是文化性的。亦即，从纯粹经济学的角度上讲，这类群体的人力资源价值正常，给用人单位创造的价值和其他群体是相同的。这类人受到就业上的不利待遇主要是由于文化原因，出于人们观念的狭隘性或者落后性，比如同性恋者、变性者、性别认同障碍者、刑满释放人员等。这些群体在历史上长期存在，一直受到主流文化的排挤，直到当代人权保障日益突出，这些少数人群的平等权利在被置于人们的视野当中，才愈来愈受到法律的重视。

当然，以上分类只是简单的区分，但是在现实生活中，很多群体处于就业劣势，是出于二者混合或者更多复杂的原因。以女性为例，女性既有因为肌肉比例与成年男性相比较少带来的体力上的劣势，也有因为生理结构的原因带来的劳动时间上的劣势，还有由于传统男尊女卑的封建思想带来的男女社会角色差异导致的性别歧视原因，这些经济性和文化性的原因混合起来，造成了女性就业较男性困难的现状。

对于经济性特殊群体，国家采用经济杠杆与法律杠杆予以调控，通过提升人力资源质量和降低人力资源利用的成本等方式，对这类特殊群体所处的不利的社会经济地位予以矫正；通过经济法律促进经济发展、增加就业岗位、给予用人单位更好的法律上的经济优惠政策等手段，刺激营利性市场主体乐于吸纳这类人群，就能够很好的解决他们的就业困难。

但是对于文化性特殊群体，经济杠杆对这类人群的就业作用不大。除了使用宣传教育、提升全社会的认知水平和文化现代化以外，主要就是通过禁止性规定确立，对歧视这类群体的行为进行限制。

三、特殊群体就业法律保障对策

（一）细化特殊群体的类型和就业歧视行为类型

类型确定化是法律有效保护的开端。而我国在群体类型和行为类型上明显规定粗糙。

1.群体类型的规定上：虽然我国法律一般都在列举“民族、种族、性别、宗教信仰”后附加“等”字作为开放性解释的依据，但是，权利保障总的来说不能依赖类推。另外，从法理上讲，法律是人权的宣言，是人的价值和尊严的权威性表达，法律应当明确对能够识别的群体予以关注与关怀。劳动就业权是公民的宪法性权利，是公民生存权和发展权中的重要组成部分，是经济性权利的核心和政治性权利的基础。在劳动与就业的法律中明确特殊群体的类别，不仅是有利的，也是十分必要的。

我国法律仅仅明确列举了四种易受就业歧视的群体“民族、种族、性别、宗教信仰”，而美国加利福尼亚洲政府法典12940部分明确列举的不能被歧视的情形就有“种族、宗教信仰、肤色、原国籍、家世、身体残障、精神残障、医疗状况、基因信息、婚姻状况、性、性别、性别认同、性别表达、年龄、性取向、或者服役和退伍状态”。这些列举广泛而具体，使法律在宣告性之外具有了较强的可操作性。这种群体类别的细化和具体化，能够为所有相关的群体在权利保障时找到依据，也同时表达了法律对这些少数群体平等权的认同与关注。

2.在行为类型的规定上法律仅仅规定了“劳动者不因……而受歧视。”这种宽泛的原则性的行为类型的规定，在执法和司法实践中缺乏可操作性，给歧视行为的认定造成很大障碍。还以前述加利福尼亚州法律规定为例，法律明确规定“任何雇主，不得因他人……，拒绝短期或长期雇用该人，或者拒绝选拔该人进行用人培训项目，或者在雇用过程中或用人培训项目中禁止或辞退该人，或者在赔偿或雇用条款、条件、免责上歧视该人。”对比我国与该法条的表述，可以明显看出，首先，我国的法律规定在行为类型上过于单薄，没有将可能出现的、应当保护的情形逐一列明；其次，我国法律更强调就业，也即入职的那一个行为和实践点，而没有对就业前的入职培训，就业中的不公正待遇进行专门的规定。从而在司法实践中，因对特殊群体的歧视造成的大量不公正的就业行为不能得到有效救济。比如在用人单位的尚未确认录用的入职培训过程中、在劳动环境中、在劳动条款中受到的不公正的待遇，特殊群体劳动者往往无法在法律中为自己的权利损害救济找到明确的法律依据。

（二）增加可操作性具体规范

对于就业公平的规定，我国除了《宪法》、《劳动法》中的原则性的规定外，就只有《就业促进法》中将就业公平作为独立一章加以规定，但是仍然原则性较强，缺乏可操作性。例如第二十九条有关残疾人就业公平的规定，没有关于残疾人的具体阐述和明确，没有对创造的就业条件的具体方向、具体路径、具体评价机制、具体实施方式进行任何明确，没有对用人单位歧视残疾人进行任何行为上的界定，没有解释何种行为在何种条件下不属于歧视残疾人的行为。在第八章法律责任中，也仅规定了“实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。”根本没有提到就业歧视发生的不同情形下，具体的责任人，具体的法律责任等。

而法律如果缺乏可操作性，其背后的国家强制力就会无的放矢，法律就不再是社会规范，而无异于一种没有强制执行力的宣告和倡导，没有任何实际意义。这也就是在我国存在着大量的就业歧视行为，却鲜有基于就业不公平产生的诉讼，即使有，诉讼的胜诉率也并不高的原因。而行政执法部门，面对这样的法律，对用人单位也缺乏明确的可执行依据，从而无法为劳动者争取更多正当的就业权益。例如美国法律能够细化到，用人单位必须为艾滋病患者提供诊疗的时间和工作场所中必须有疾病所需的必要环境。用人单位不得解雇身体或精神残障者除非雇员的残障——即使在用人单位提供了合理的劳动环境——仍然导致他们不能胜任工作岗位，或者即使用人单位提供了合理的劳动环境，还是会威胁到他们自己或他人的健康或安全的情况下。这条规定看起来冗长，但是极其具有可辨识和可操作性。

总之，应当积极借鉴劳动就业权保障完善的发达国家和地区的立法经验，将更多的原则性规定细化，具体化，明确化、可操作化，特别是针对特定群体进行有针对性的分门别类的具体化规定，才能对每一个特定群体进行全面的就业保障和就业促进。

（三）在法律中完善就业援助法律规定

当前我国就业援助的规定主要集中在经济援助和岗位援助两个方面，这虽然是很成功的方式，但是仍然不能解决人力资源本身的质量问题。换言之，虽然政府做了很大努力，去进行就业援助，增加了就业的可能性，但是并没有从根本上改变特定群体的经济性弱势地位，在激烈的市场竞争中，他们还将在岗位上面临优先被淘汰的风险。而且，政府只提供经济援助和岗位援助，虽然救急，但是并没有救穷。在政府积极转变职能的当下，政府提供的公共服务的着眼点应当放在提供、提升优质人力资源上。政府应当积极促进终身教育与职业技能培训教育，为特殊群体，特别是经济性特殊群体，提供能够终身提升人力资源质量的教育救助。这对于复员军人、低学历者、残疾人、贫困者、刑满释放人员、高龄者都显得尤为重要。

就业是一个人的生存权和发展权的核心，就业不仅仅是一个行为，更主要是一个过程。只有终身教育，才能让人在处于不利的社会地位上，能够通过自我的完善和发展，发现自己新的劳动价值，提升自己的劳动技能和水平，回避自己的弱势地位，强化自己的特定能力，在劳动力市场上找到自己的位置，才能真正转化自己的不利地位，成为就业市场上有竞争力的强势群体。

政府应当积极回应当前社会、特别是劳动领域对政府教育公共服务的诉求，提供更多的终身教育以及适合特定人群的职业技能培训，并使用法律手段将其强化。西方很多发达国家，比较成功的如澳大利亚，都采取这种方式，将技术教育与终身教育打通，使得任何特殊的弱势就业群体，通过相应的教育项目，得以适应就业市场的需求，顺利回归劳动力市场。

（四）在经济法律体系中制定和完善保护和促进中小企业发展的法律

就业从根本上讲是一个市场问题，要在市场中加以解决。用人单位大都是以营利为目的的企业，单纯要求企业，特别是微利和处于起步阶段的中小企业，完全不考虑劳动力的营利效果，也是不现实的。法律预设的人都是理性人、经济人，是趋利避害的人。在这个预设前提下，不能仅仅对法律关系主体施加过多的义务，也要考虑主体的合理诉求和权利主张。

另外，当前就业形势艰难的一个原因在于，劳动力市场趋于饱和，即时如何利用法律保障特殊群体的就业权益，在既定岗位数量有限的前提下，特殊群体的就业机会总是会小很多。

所以，应当利用经济法律杠杆，在经济法律体系中制定和完善更有利于保护和促进中小企业发展的法律，增加中小企业的培育，进而增加中小企业的就业岗位，减少其用人成本。通过这种方式，水涨船高，形成政府与企业的良性关系，形成就业市场的供需良性循环，结合终身教育的劳动力更新提升措施，政府就能够在根本上破解就业难的困境。

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〔责任编辑：陈玉荣〕