网络信息时代的隐私权及其宪法保护

栾晨焕

[摘 要]过去我们大多将隐私权寄希望于民法的保护，这虽然符合我国目前的司法体制，但这也使隐私权宪法上的基本人权地位长期不受重视，且私法的保护在抵御公权力时明显乏力。本文在分析隐私权保护措施的同时，着重从宪法或是公法层面解析隐私权，分析隐私权的双重宪法效力，阐明宪法保护隐私权的理论基础，指出一般人格权对于隐私权等基本权利保护的理论意义，并努力对立法工作的进路做出回应。在宪法规范及其人权理念指引下完善民事、网络信息、配套监督性立法对实现隐私权保护具有重要意义，尤其是在回应基本权利的消极防御权时，需要对私域侵害的政府恣意行为予以立法关注。

[关键词]网络信息时代；大数据；隐私权；宪法规范效力

[中图分类号]D911 [文献标识码] A [文章编号] 1009 — 2234（2016）09 — 0068 — 04

引言

伴随着社会的发展和政府职能的不断扩张，隐私权在遭受着不断发生的来自于民事主体的侵权威胁的同时，也面临着以国家为代表的公权力的日益严重的威胁和侵害。如何在保障国家权力的有效性和增进社会公益性的前提下，对网络隐私权施以全面有效的保护，是当前面临的重要问题。隐私权作为现代信息社会公民不可缺少的一项基本权利，却少有提及宪法保护，在复杂的网络环境中全部依赖私法救济而脱离宪法是不可能的，至少很多情况需要宪法精神指导私法规则的解释，因此要明确隐私权及网络隐私权的宪法地位，从宪法角度探讨网络隐私权的法律保护。

一、隐私权及其时代背景

1890年布兰蒂斯和沃伦将隐私权定义为“不受他人干扰的权利”，并在阐明政府与公众隐私关系时指出一个人绝不会被强迫着进行思想、情绪以及感情表达（例外是处于证人席上时），〔1〕然而隐私权的涵义却不是一成不变，它随着社会的发展而不断发生延伸，特别是随着社会的不断进步和科技的快速发展，人们越来越重视精神领域的人格权利，认识到尊重个人尊严和个体自主性的重要性。〔2〕例如王泽鉴先生指出隐私权为确保私的领域、维护人之尊严的防护墙，其价值体现于人之尊严及自我决定。〔3〕隐私一方面属于个人私之领域，不受他人操纵支配，另一方面具有独立自主性，个人有权自主决定如何支配其私人生活。

隐私权的权利认定、权利属性等不可避免的与时代背景精密相连，过去隐私权甚至没有得到法律的承认，而随着人类社会的进步不断凸显重要性并扩张了其内容。人类对个体价值的追求无穷无尽，隐私权的具体内容就会不断充实新的内容。当下我们正在进入一个全新的网络信息时代。2014年3月5日在第十二届全国人民代表大会第二次会议上，“大数据”首次出现在李克强总理所作的《政府工作报告》中：设立新兴产业创业创新平台，在新一代移动通信、集成电路、大数据、先进制造、新能源、新材料等方面赶超先进，引领未来产业发展。网络信息时代的到来也正是提供了这样的一个契机：为顺应社会发展而适当延伸隐私权的涵义、对传统上隐私权的特征有新的认识、新环境下的隐私保护现状的再分析。

首先，隐私权正在实现由消极权利到积极权利的扩张。由上所述，隐私权传统上被定义为“不被打扰的权利”，主要表现为一种消极的、被动的、排他的权利，主要从人格权保护的角度出发，并没有充分考虑隐私权在信息时代体现出来的财产性权能，而随着信息时代的来临，个人隐私成为商家逐利的重要工具，行政权的扩张也对公民信息的需求越来越大，正因为隐私信息对侵权者的经济目的或是公权力目的的实现有巨大吸引力，技术的发展又使得这些隐私数据触手可得，此时的隐私权主体单纯的靠消极的、被动的行使，显然无法应对日益复杂的隐私侵权行为，公众需要行使隐私权的积极权能来维护自己的经济利益，如核查自己隐私信息的正确性与完整性、允许信息被使用并决定被使用的范围、对隐私进行收益以及隐私权受到侵害时进行救济等。〔4〕从社会发展进程来看，排他的隐私权行使并不能使得数据价值得以实现，换句话说，数据的交换乃至交易对商事往来愈加重要且难以制止，隐私权应延伸其积极主动的权能，允许隐私主体对其信息加以控制与利用。

其次，隐私权正在由单纯的人格权向兼具人格权和财产权的复合型权利转变。传统上认为人格权主要以人的尊严和精神利益为保护内容，与人本身密不可分，属于人身专属权，具有绝对性、不可让与性和不可继承性，而对隐私权具有的财产性认可度较低。而在网络信息化时代，数据信息显然正在成为推动商业发展的重要助力，越来越多的商家通过大数据的分析做出预测性决策，个人信息的收集、使用变成一件有利可图的事情，数据信息虽然不能直接导致商业目的的实现（信息买卖等除外），却无疑大大增加了决策成功的概率。在这样的大背景下，尽管得承认有商业价值的信息数据和隐私是两码事（前者享有产权保护），但二者的界限正在大数据背景下日渐消弭或多有交叉，将隐私权作为单纯的人格权显然不能提供足够的保护，因为隐私权的侵犯已经不仅仅是对个人尊严和精神利益的损害，财产性利益的损失正受到越来越多人的关注。

最后，隐私权更易受侵害且保护难度加大。网络的高度发达，信息的高速流通，商家可以比父亲更了解自己的女儿。如卖场会将带有婴儿用品优惠券的广告邮件，寄送给正在念高中的女孩，因为这名女孩搜寻商品的关键词，以及在社交网站所显露的行为轨迹，使电商捕捉到了她的怀孕信息。这个故事体现出来网络时代信息的威力，它可以提供更为便捷的服务，然而这种服务显然是以隐私数据的提交为代价的。高中女生怀孕，本身就是令家人和自身难堪的隐私，商家此举必然造成女孩及父亲的极大愤怒，因为“怀孕”这一隐私信息已然被商家获取并被用于商业运作。可见，网络时代的隐私信息变得岌岌可危，高新科技的发展使得数据随时随地的被收集、使用。然而网络造就了一个非传统的便利时代，发展商业用途的同时也正为公众提供越来越优质的服务，我们不可能杜绝一个时代，恰恰相反，公众在不知不觉中已经将部分隐私权限让渡给了大数据以此来迎合这个时代，例如我们在不知位置信息用途的情况下就将位置数据提交给了移动应用，我们在用腾讯账户登录某一其他应用时需要接受被商家获取某些信息的条款。基于这样的一个时代背景，我们时刻面临隐私侵权的危险，保护难度却由于技术、制度乃至人的社会需求等原因变得十分困难。

二、隐私权的宪法规范效力

宪法上的隐私权是直接针对国家公权力行使的，是个人对于私人信息自我控制，不被非法利用，私人事务自主支配，不受侵扰，私人活动自主决定，不被侵犯的自由权。自由权的内涵非常丰富，涵盖了人身自由、人格自由、言论自由、选举自由、契约自由等等宪法基本权利，其不仅意味着公民有免受政府无理干预的权利，还意味着在不妨碍他人的自然权利的前提下，个人有按其意志保持个性和发挥其才能的自然权利。〔5〕思想家密尔认为自由体现这样一条原则：使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，人类之所以有理有权可以个别的或者集体的对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫，任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。〔6〕

因此，隐私权的宪法规范效力乃最终使公民实现个人自治之自由，既有不被国家公权力、其他私人主体打扰的自由，亦有要求国家予以积极保障的权利；既是具有主观公权性，又具有基本权利的自决性。

第一，消极的主观公权。隐私权是一种私人生活秘密和私人生活安宁不受侵扰的独处权，随着国家权力不断扩张，这种独处权不仅要对抗来自私法主体的侵犯，更要对抗来自国家公权力的侵犯，包括对抗立法、司法、行政权。〔7〕201社会契约论认为，国家组建是出于公民对自身权利的让渡，但对基本权利予以保留，国家在不侵犯基本权利的前提下享有其他公权力，公民在基本权利内享有自由，由此公民基本权利的核心内涵便是对公权力的防御。隐私权是人之为人的基本要素，是自由权的核心要求，是宪法保护的基本人权之一，其本质也在于抵御国家公权力的侵犯。

政府等公权力的主体肩负着实现行政管理、维持社会秩序、调控社会资源等国家任务，占有并控制着社会信息包括公民的私密信息，而这种对个人信息的控制与支配，无时无刻不威胁着公民的隐私权。网络信息时代行政事务的办理出现了新趋势，行政办公越来越电子化、网络化和数字化，信息公开与信息共享成为电子政务的主要特征。电子政务作为实现政府管理的一种创新形式，促进了政府工作效率的提高。但由于网络近乎开放性的特点，再加上计算机强大的数字信息处理能力，使政府从公民那里收集到的信息遭受侵害的可能性大大增加。〔8〕

第二，积极的隐私自决权。宪法上隐私的自决权体现的是公民对个人隐私自我决定的自由权。隐私自决权来源于自由权，宪法上隐私权所关注的主要是保护个人私人活动的自由，通过赋予公民在一定范围之内对其个人活动决定的自由权而对其加以保护。而积极的隐私自决权又可以分解成对信息自主权和要求国家积极保障权。

信息自主权，是指公众应当有权自主决定于何时何地何种情景将个人的信息公布于众或者授意他人于某种目的范围内使用，且有权核查自己隐私信息的正确性与完整性等等，是公民在基本权利范围内、不侵犯他人或公益的前提下，不受公权力干扰及其他私人的侵犯而自由地为或者不为一定行为的权利。德国联邦宪法法院在“人口普查法”案中创设了个人信息自主权：1983年德国制定人口普查法，准备从事全面性人口资料的普查，引发整个社会各阶层群起的抗议运动及宪法诉愿，法院认为人格的自由发展取决于个人有权对抗对其个人资料无限制的搜集、储存、使用与传送。信息自主权并非意味着隐私领域的绝对不受侵扰，国家出于公益的需求自可规范信息自主权，但仍遵循法律保留原则、比例原则等拘束。

要求国家积极保障权，是指公民有权要求国家明确对隐私权的保护、设定合理的制度、完善法律保护体系等等措施来积极的使隐私权免于侵害。国家出于社会发展、秩序稳定的需要必然对个人生活进行干预，一方面，这造成了侵犯个人隐私的威胁，另一方面，这是国家出于公益维护的需要，亦是网络信息时代国家行政事务执行的趋势所在。诚然，隐私权宪法规范效力中最核心、本质的意义在于抵御国家公权力的过多侵入，然而个人的社会权利仅靠个人的努力或被动地期待公权力的不介入是无法实现的，有时我们需要积极地借助国家的力量，要求公权力对隐私权予以保障。

三、隐私权宪法保护的完善

在我国，基本权利的实现有两大困境：第一，宪法不能直接得以援引，需借助部门法的规定才得实现。宪法规定的基本权利条款如果没有部门法的具体化规定，很难得到有效保护，而在我国对于宪法基本权利具体化主要是民法的任务，民法是调整平等主体之间关系的法，只解决平等主体的民事侵权行为，对于基本权利对抗公权力根本不发生效力，所以宪法中明确规定的公权力不能侵犯的基本权利只能期待具体的立法——主要散见于行政法以及诉讼法。第二，还未形成完善的违宪审查机制，对部门法的规定有无侵犯公民基本权利，亦或部门法有无对基本权利予以保障，没有审查机制的制约，所以当公民基本权利受到立法或行政执法侵犯时又不能直接寻求宪法救济，宪法基本权利对抗公权力的效力的发挥只能依赖国家权力的自觉行为，公民基本权利的实际救济显得愈加困难。在这样的现实状况下，隐私权的宪法保护的实现就面临着如何发挥宪法基本权利效力的问题，〔7〕256但本文无意在基本权利保护论的层面探讨宪法实施路径，仅在道明宪法保护现状的前提下就隐私权保护提出建议。

（一）明确隐私权的宪法地位

我国宪法中没有确认隐私权，而是在普通立法尤其是民事法中对隐私的利益加以保护，对其宪法基本权利属性没有明确。在此，要从宪法层面保护隐私权，首先要做的就是确定隐私权的宪法基本权利地位。

我国宪法第三十八条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。本条规定了人格尊严不受侵犯，也被认为是隐私权得以进入宪法基本权利范畴的依据。但是从宪法文本的体系上可以看出，人格尊严不受侵犯条款放在纲领性的位置，对基本权利的保护是以第三十三条“国家尊重和保障人权”为纲，人格尊严条款显得不如人权保障条款的地位那么高。因此应当将人格尊严条款与人权保障条款并列，以体现其价值。

然而，上述条款的变动仍需修宪程序的展开，与当下隐私权保护的呼吁相比，修宪实则缓慢且成本高昂。笔者认为，承认一般人格权理论，通过宪法的一般人格权条款使隐私权得到保护并且主要体现在民法典的人格权利体系之中，是一种比较可行的理论基础。

一般人格权，是指相对于具体人格权而言，以人格尊严、人格平等、人生自由为内容的，具有高度概括性和权利集合性特点的权利。〔9〕这一概念由德国联邦法院于“二战”后根据德国基本法第1条及第2条关于保障人格的规定，通过裁判的方式确立的，〔7〕135在1957年著名的“读者投书”案，德国联邦法院认为被告出版社以读者投书的方式处理原告为当事人所发出的更正函件，并删除若干关键文字，构成对人格权的侵害，德国联邦法院创设了一般人格权，并认此为宪法所保障的基本权利。

那么隐私权在我国属于具体人格权还是一般人格权呢？虽然《民法通则》中没有规定隐私权，但是司法实践中已经承认了隐私权受民法保护，尤其是《侵权责任法》制定后，提供了侵犯隐私权的救济，可以预见，在未来《民法典》中，隐私权也会在人格权法中做出明确规定，可见隐私权已经超脱了过去的一般人格权成为一项具体人格权。然即便隐私权成为具体人格权，承认宪法上一般人格权仍有不可替代之意义。一方面，一般人格权为宪法保护的人格权，其与民法保护的具体人格权并不冲突，反而为民法上人格权保护提供正当、合宪性基础。此外即便民事法律对隐私权的规定尽善尽美，隐私权毕竟与当代科技、社会发展关系密切，难免出现法律与实践脱钩的情况，宪法的一般人格权可以提供原则性指引和解释。另一方面，隐私权在宪法中并没有明确的列明，承认宪法上一般人格权可以使得隐私权成为受宪法保护的基本人权，这样隐私权就成为人之为人的权利，而非仅仅是民法上的私权。

（二）以宪法为指引完善相关立法及制度

首先，完善民事立法。上述明确了宪法上一般人格权对隐私权保护重要性，然而出于我国体制的考虑，宪法司法化在我国尚未可行，以宪法来保护基本人权实有不便，因此需要以宪法为依据，完善民法，集中体现基本权利的保障。第一，要在民事基本法中明确隐私权。《侵权责任法》只是简单承认了隐私权的概念，并没有完整的制度性规定，对于隐私权的内涵和外延、分类、行使和保护等都缺乏明确的规定，当下，十八届四中全会明确了编撰民法典的任务，在民法典中应当设置人格权法，在人格权法中建立一套完备的隐私权制度。第二，在立法中规定隐私权为一项人格权的请求权。〔10〕392隐私权是权利人对其隐私利益所享有的绝对性、排他性的权利，基于其自身的绝对性、专属性和直接支配性而具有人格请求权，在民事主体人格的圆满状态受到妨害或者有妨害可能时，得向加害人或者法院请求加害人为一定行为或者不为一定行为，以回复人格权的圆满状态或防止妨害的权利。〔11〕最后，在民事立法中充分尊重公众的信息自主权。这是隐私权作为一项受宪法保护的自由权的应有之义，公众应当有权自主决定于何时何地何种情景将个人的信息公布于众或者授意他人于某种目的范围内使用，且有权核查自己隐私信息的正确性与完整性等等。

其次，注重网络个人资料保护及配套监督性立法。个人资料保护不仅仅涉及民事主体的权利保护问题，同样也会涉及到对国家公权力的限制、对资料收集主体的管理甚至国家信息产业发展战略问题，是一个兼具民事、行政、经济法任务的综合性立法。〔10〕394网络信息时代，个人资料尤其是网络数据成为商家或是政府机构的“新宠”，对于个人数据的收集、使用却没有明确的立法规制，即便民法领域提供相应救济，更多体现的往往是对侵权的、事后的救济，而对个人资料收集、使用的合法与不法、收集者的保密义务、网络服务商隐私保障义务缺乏事前规制，所以当前有必要出台一部《个人信息保护法》，并设立个人网络数据保护的专章。出于对个人信息自主权的尊重，无论数据是否涉及个人隐私，它都是与他人或社会无关的信息，收集与使用时要贯彻告知与同意的原则，既网络服务商、商品服务提供商等私主体对信息的利用需要明确告知信息主体利用之目的、利用之范围、利用之方式等，且是否同意商家此举具有自主决定的权利；国家机关出于公共利益的考量收集使用乃至公开个人数据仍需尽告知义务，然是否需要信息主体的同意，需要采比例原则衡量，此亦行政法治的要求。除了专门的个人信息资料保护的立法，还需为监督隐私数据收集者制定专门的法律法规。一方面，监督政府、法院等国家机关对公民资料的收集使用，另一方面监督行业从业者的数据利用行为。监督性立法，更多的是行政法，授权特定独立的机构负责监督的权能，且要明确监督的正当程序以体现形式法治。

最后，制约公权力，加强法制政府建设。依法行政，需遵循行政法原则，防止公权力泛化和滥用。作为公权力的行政权等权力，应时刻防止其出现滥用公权以致侵犯私权利的情形。因此，在网络隐私权的保护中，公权力的行使必须遵循一定的原则，如合法原则、合理原则、比例原则、行政公开原则等。此外，需要着力完善行政信息公开制度，从行政程序法治的角度控制行政权行使。公民个人对政府掌握的但与自身相关的资讯具有知情权和决定权，行政机关在行政行为中掌握的大量公民的隐私资讯，在负有保密义务的同时，应当向申请行政公开的相对人公开行政机关所掌握的该相对人的个人信息，〔7〕260但对涉及其他主体隐私的信息公开申请需恪尽利益衡量职责，以判断是否公开。

余论

政府等公权力的主体肩负着实现行政管理、维持社会秩序、调控社会资源等国家任务，占有并控制着社会信息包括公民的私密信息，而这种对个人信息的控制与支配，无时无刻不威胁着公民的隐私权。网络信息时代行政事务的办理出现了新趋势，行政办公越来越电子化、网络化和数字化，信息公开与信息共享成为电子政务的主要特征。但由于网络近乎开放性的特点，再加上计算机强大的数字信息处理能力，使政府从公民那里收集到的信息遭受侵害的可能性大大增加值此之际，需要我们审时度势重新认识个人隐私，发现隐私权的新特征。传统的隐私保护机制已然不能满足我们的硬性需求，我们需要对国家立法及行业规则提出新要求。在法律规制方面，我们要从宪法层面承认对人格权的保护，从民法角度重点规定隐私权权利的界定、权利的请求权性质、侵权之后的救济，并且以专项立法来规制监督国家公权力、行业从业者，以此形成一个完善的法律保护体系，与此同时，还应努力探索宪法的实施途径，以提供宪法上的隐私权救济。

〔参 考 文 献〕

〔1〕〔美〕Warren&Brandeis.;隐私权〔M〕.宦盛奎，译.北京：北京大学出版社，2014：（10）.

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〔3〕王泽鉴.人格权的具体化及其保护范围隐私权篇（上）〔J〕.比较法研究，2008，（06）：3.

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〔9〕王利明.人格权法研究〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2012：147.

〔10〕王丽萍，步雷.信息时代隐私权保护研究〔M〕.山东：山东人民出版社，2008.

〔11〕杨立新.中国人格权法立法报告〔M〕.北京：知识产权出版社，2005：118.

〔责任编辑：陈玉荣〕