10家信托机构设立慈善信托：

“慈善信托的关键在于保证实现慈善目的，如果备案部门不严格把关，万一出现问题，不利于慈善信托这一新生事物的持续健康发展。”

“慈善组织并不是没能力、没资金，而是在冷静等待，积极准备，甚至在某些方面具有超过信托公司的优势。”

南方周末记者 邹雨茉

八年前，长安信托依照《中华人民共和国信托法》有关公益信托的规定，成立了“5·12抗震救灾公益信托计划”，完成了国内第一笔公益信托。但这是特殊历史背景下的产物，据了解，后续他们又设计了类似公益信托方案，但被以“公益事业管理机构”这一概念指向不明为由拒绝出文批准，再经结构调整终获审批。到2013年又成立了“长安信托奖学金公益信托”。但“公益事业管理机构”法律上并无明确的说法与定义，导致公益信托的发展至今未有明显起色。

八年后，长安信托又设立“长安慈——山间书香儿童阅读慈善信托”项目，而这次是以慈善信托的名义备案通过。与此同时，另有9家信托机构也成功设立慈善信托项目，但这些项目中受托人全部为信托公司，没有慈善组织。

表面上看，慈善信托激活了沉睡十五年的公益信托，突破了部分障碍，然而，不做受托人的慈善组织在其中的重要性大打折扣。慈善信托是否能按照原本的轨迹和初衷来实施，仍有待进一步观察。

慈善组织难开信托账户？

上海真爱梦想公益基金会和深圳市社会公益基金会是这次“抢滩行动”中成果显著的两家慈善组织，他们对“基金会+信托公司”这一模式进行了成功尝试。

“2016年真爱梦想1号教育慈善信托”是由真爱梦想基金会在前期员工爱心信托的基础上设立，国投泰康信托有限公司作为受托人，受益人为全国中小学校师生，委托人是自然人，上海真爱梦想公益基金会是慈善项目执行人；“中国平安教育发展慈善信托计划”中，深圳市社会公益基金会和平安保险（集团）有限公司的8名高管（自然人）作为联合委托人，中国平安信托有限责任公司作为受托人，慈善项目管理人为深圳市社会公益基金会，用于支持社会教育发展。

两家基金会在慈善信托项目中都没有作为受托人。上海真爱梦想公益基金会副秘书长朱秋霞告诉南方周末记者：“所有慈善组织都会考虑去做受托人，但是门槛很高，专业技术性强，要考虑自己的实际能力。”

信托公司作为受托方，在资产管理上的专业性不言而喻。但长安国际信托股份有限公司公益信托工作室负责人上官利青也表达了担忧：“虽然信托公司有能力对慈善信托保值增值，但这个责任是沉甸甸。这是公益基金，信托公司还是一个由银监会监管的正规金融机构，如果亏了，公众和媒体质疑对公司来说是很难承受的。”

鉴于此，北京大学非营利性组织法研究中心主任金锦萍对南方周末记者说：“慈善信托一定要把信托与理财产品相区别，慈善信托是从事慈善事业的一种途径，千万不要误以为是慈善财产的一种经营管理。”而早在慈善法起草制定时，中国银监会信托监管部主任邓智毅在2016年两会上的发言中却表示：“对慈善信托受托人应设门槛，应该高度重视慈善信托的金融属性。”

受托人问题上，除了慈善组织本身的不自信，还有一个障碍就是商业银行无法给慈善组织开设信托账户。2016年9月12日，北京大学非营利组织法研究中心与南都公益基金会在京召开“慈善信托实践案例研讨会”，南方周末记者从该会上了解到，至少有2家慈善组织尝试申请自己作为受托人或者与信托公司成为共同受托人，但最终失败。

深圳市社会公益基金会就遭遇过开户难的问题，该基金会秘书长杨钦焕告诉南方周末记者，他们咨询过三家银行都说无法给信托公司以外的机构开设信托账户，这样就无法完成《备案通知》中第5条备案要件。

某大型商业银行内部人士表示：“慈善信托属于新兴业务，各家银行对其比较陌生，目前银监会在操作层面上也暂时没有下发专门的业务指引。出于对信托财产的安全性及慈善信托的公益属性的考虑，商业银行对慈善组织开户持相对审慎的态度。”

北京师范大学法学院讲师马剑银在上述研讨会上说，慈善组织应该被赋予设立慈善信托专用账户的权利，“目前央行在慈善信托设立过程中缺位，民政部门只与银监会一道下发有关慈善信托的规范性文件，而该文件的下发并未联合央行这一与银行专用账户开立规则有密切关系的政府机构。”

“我们咨询过民政部门，他们表示已经关注到此问题，正在与央行沟通，相信慈善组织开立信托账户只是时间早晚的问题。”杨钦焕补充道。

深圳壹基金公益基金会从2016年年初开始尝试慈善信托，接触过多家信托公司，希望与信托公司成为共同受托人，并积极与主管部门深圳市民政局探讨备案材料，但由于材料还不成熟，没有正式提请备案。该基金会副秘书长沈旻说：“壹基金从来都是敢吃螃蟹的人，但是这次吃了一半没有吃下来。”

金锦萍教授认为：“共同受托人的设置在法理上是毫无障碍，只是需要厘清共同受托人的责任。我们目前的困难并不是来自于责任方面的问题，反而来自于备案环节的被拒绝。”

严格备案大胆尝试

2016年8月25日，民政部和银监会联合发布了《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》，随后多家信托公司和慈善组织按规定提交材料，而第一轮拿到备案回执的不到9家。

慈善信托是社会各界参与慈善事业的载体之一，是推动慈善事业创新发展的重要方式。一位在信托公司工作的朋友对南方周末记者感慨：“和当地的民政部门沟通，拿到备案回执时心情很激动，真心不容易！”杨钦焕也表示，从政策层面上看，备案条件并不复杂。

不过，北京师范大学中国公益研究院慈善法律中心主任黎颖露在接触一些具体案例后发现：“慈善信托的备案效力目前还存在争议，各地实践者也存在不同的理解。”

她列举了三种不同情况，第一种是先备案再成立慈善信托；第二种是先签订合同，再备案，备案完再转移财产；第三种是双方必须签完合同，待财产有效转移了，才能备案。“上述通知的性质其实是针对各地民政部门跟银监部门积极开展实践的通知，采取了一种开放性的态度，看看大家采用的模式，风险能够降低到什么程度，最后再看是否应该采用强制手段来规范。”

“世界上对慈善事业基本都采取审批制，但备案制或许符合我国国情。不过，民政部门对备案的定位不清晰，实际操作中很可能把一个形式审查的备案制搞成实质审查的备案制。”中国政法大学民商经济法学院副教授赵廉慧认为。

在慈善信托探索初期，严格备案是非常有必要的。国投泰康信托研究发展部总经理和晋予则说：“我近期接触了很多想做慈善信托的企业和个人，有的表面上看来是慈善，但背后可能有商业利益。慈善信托的关键在于保证实现慈善目的，如果备案机关不严格把关，万一出现问题，不利于慈善信托这一新生事物的持续健康发展。”

金锦萍教授也持同样观点：“不能够既希望设立和监管环节的便利，又希望争取税收优惠。即便轻松设立了慈善信托项目，但到税收优惠政策认定层面，会把本应在之前加进去的条件在这里加进来。立法者看起来很仁慈，让慈善信托做得很便捷，但实际上规范意义会非常差。”

对此，民政部的态度比较开放：“搁置争议，地方可以大胆尝试，积累经验后再完善政策。”2016年9月13日，民政部举办了全国慈善信托备案培训会，目的是统一问题，再去规范。

委托人的角色

这次成功备案的项目中，慈善组织在其中的委托人角色也值得注意。

长安信托于2015年11月设立的“大爱长安·陕西银行业普惠金融扶贫慈善信托”方案中，省内三十余家银行业金融机构共计向陕西省慈善协会捐赠500万元成立专项基金，长安信托股份有限公司作为受托人，受陕西省慈善协会委托，受益人为贫困农户。南都基金会理事长徐永光对这个计划提出了异议：“慈善信托最重要的是财产是谁拿出来的。在这个案例中，捐赠者捐赠给慈善组织成立基金，而后由慈善组织委托信托机构进行慈善信托，这个信托计划跟捐赠者就没了关系，无形中剥夺了原始委托人的信托权利。”

长安信托公益信托工作室负责人上官利青对此回应：“虽然从形式上剥夺了他作为委托人法定的权益，但在实质要件上，我们通过让真正的捐赠人参与决策委员会和披露的方式，来保证他的权益。”

2016年9月1日，中国平安信托有限责任公司设立的“中国平安教育发展慈善信托计划”同样被认为委托人信托资格被剥夺。不过，杨钦焕认为这样的评价有失偏颇：“我们的信托计划最大的特点就是保证了实质委托人的权益和意愿。一方面，设置定向捐赠的协议来规定捐赠人的诉求；另一方面，设置定向捐赠人都能参与的理事会来实现捐赠人的诉求。”

金锦萍教授对此认为：“委托人变成捐赠人，然后由慈善基金会作为委托人去担任角色行使权利时，怎么确保原先委托人权益被尊重，或者原来的意愿被尊重？这恰是信托的旨趣所在。”

慈善组织还在冷静等待

面对慈善信托设立的诸多问题，部分慈善组织采取了保守策略，也有部分选择观望。

一个现实的例子是，阿拉善SEE基金会近期签了1亿元的捐赠协议，但目前还在观望是做慈善信托还是成立专项基金？“设立专项基金可以保障捐赠人权益。通过理事会监管、专项基金管委会投票就可以保障捐赠人权益和公益项目执行效果，并对捐赠资产保值增值，设立慈善信托涉及信托专用账户、民政审查备案，反倒麻烦。”该基金会副秘书长张媛说。

中国扶贫基金会也遇到了类似问题，秘书长助理丁亚东告诉南方周末记者：“去年一家企业做了非常多的研究，已经决定做慈善信托了，但最终还是把钱捐给了我们基金会。”

为什么没有做？他解释道：“我们有对比，如果不设成慈善信托反而可以做更大范围的投资，企业直接把基金设在基金会，每年注入，我们在资金使用的过程中进行监管，根据资金使用和拨付的计划进行保值增值的理财行为，这也算扶贫基金会和慈善组织作为受托人的形式。”

这种说法也得到了清华大学教育基金会副秘书长王丹的赞同。王丹说：“由于教育基金会的特点，不仅我们欢迎而且很多捐赠人也愿意捐赠设立留本基金（Endowment），即将其捐赠到款额作为本金不动，基金会通过安全合理有效的资产运作使用留本基金的增值部分开展公益，确保了公益项目的可持续性。同时，留本基金在基金会内部的管理上都是依约定设定科目，专款专用，这实际上已经基本实现了慈善信托的核心功能。”

金教授对观望中的慈善组织表示了认可，她说：“慈善组织并不是没能力，没资金，而是在冷静等待，积极做好准备，甚至在某些方面具有超过信托公司的优势。”

“不难理解信托公司积极在第一批当中去抢滩，一方面有品牌效益，长远看也是信托公司作为金融机构树立自己企业公民形象的重要方式，慈善组织则不用这么着急，弄清楚利弊之后，再决定要不要成为受托人。”

让公益信托“复活”

公益信托发展十五年一直不温不火，这并不意味着公益信托将退出历史舞台。从目前情况来看，公益信托有着慈善信托所不可比拟的优势。

根据银监会2008年6月2日发布的93号文第四条规定，“信托公司设立公益信托，可以通过媒体等方式公开进行推介宣传。公益信托的委托人可以是自然人、机构或者依法成立的其他组织，其数量及交付信托的金额不受限制。信托公司应当在商业银行开立公益信托财产专户，并可以向社会公布该专户账号。”从这个规定中可以看到，公益信托有明确的公募属性，受托人的身份也更广泛，不局限在慈善组织和信托公司。

尽管公益信托有更大的空间，但之前信托公司做公益信托的实践却不多。国投泰康信托研究发展部总经理和晋予告诉南方周末记者：“在慈善法实施之前，信托公司开展公益信托的意愿很强烈，但由于相关法律并不具体，造成了实际操作上的困难。特别是审批部门不明确，信托公司开展公益信托只是剃头挑子一头热。”

长安信托曾经通过联合一家基金会做项目执行人，解决了公益事业单位不明确的问题，从而完成了一笔公益信托。对此，国投泰安方面表示：“慈善组织能否做委托人存在争议，所以我们更愿意在规定明确的前提下进行尝试和操作。”

北京师范大学法学院讲师马剑银认为，慈善法第四十四条规定，“本法所称慈善信托属于公益信托”的“属于”在草案中曾表述为“是”，也就是说，慈善法立法过程中曾有将慈善信托替代公益信托的意见。

马剑银说：“虽然慈善法看上去把信托法中有关公益信托的批准机关（公益事业管理机构）的规定突破了，直接将民政部门规定为慈善信托的备案机关，但并不一定会改变教育、科技、文化等行政部门不愿意作为公益事业管理机构的消极态度。”

中国慈善联合会慈善资产保值增值委员会筹备组组长刘文华也表示：“希望慈善信托能让我们反思公益信托，反思信托，让公益信托‘复活。民政部、银监会关于慈善信托备案的通知，缩小了公益信托受托人的范围，这很糟糕，我们应该不断拓宽，回到慈善法、信托法的信托本原，这个意义应该更大。”