刑法立法去性别化辨析

董文辉

【摘要】我国现行刑法立法中部分规定存在被性别化现象，该现象在司法实践中所逐渐暴露出来的问题和矛盾，亟须在承认和尊重性别差异的前提下，对部分被性别化的立法进行矫弊，使性别平等这一基本国策在法律层面上得到有效维护。

【关键词】刑法立法 性别 犯罪 【中图分类号】D92 【文献标识码】A

性别平等是我国重要的法律原则，因此，刑法立法过程中，也应秉持性别平等的理念。但由于受传统观念的影响，仍有少数犯罪被性别化，这一现象值得我们探究。

从目前我国现行刑法中被性别化的犯罪——性侵犯罪（即强奸罪）；拐卖妇女、儿童犯罪；涉卖淫嫖娼犯罪等来看，被性别化的犯罪主要是侵犯公民人身权利罪，其次是妨害社会管理秩序罪。所谓刑法中的性别化现象，是指刑法中的部分犯罪带有强烈的性别色彩，具体而言是指犯罪构成要件要素与性别因素具有紧密关联而形成的性别色彩。按照犯罪主体和犯罪对象等犯罪构成要件要素是否被性别化的标准，我国现行刑法中被性别化的犯罪主要可分如下两类：一种是犯罪主体和犯罪对象均被性别化，这一类型的犯罪表现为强奸罪。现行刑法中规定：犯罪主体的性别为已满14周岁的男性，犯罪对象为女性，男性不能成为本罪犯罪对象。另一种是犯罪对象被性别化。这一类犯罪的主要表现形式为拐卖妇女、儿童罪和引诱幼女卖淫罪。与此相关联的还有聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪。在这类犯罪中，或者只是将女性确定相应的犯罪对象，而对男性一概排除；或者是只针对年龄确定相应的犯罪对象——不满14周岁的儿童。

刑法中性别化现象存在的问题

我国现行刑法规定的被性别化的犯罪立法是否存在合理根据，需要客观的加以辨析。

强奸罪。强奸罪是典型的性侵犯罪。在我国现行刑法规定中，强奸罪具有强烈的性别色彩，即：在强奸罪中女性不能成为单独直接正犯，男性不能成为犯罪对象；而在司法实践中出现的对男性实施强奸的行为，则按猥亵类犯罪处理。笔者认为，此种立法欠缺有力理由。

第一，不符合立法的协调性和统一性。例如，2015年11月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（九）》中将强制猥亵、侮辱罪，犯罪对象扩大至包括已满14周岁的男性，然而强奸罪并未作相应的修改。如此就造成了强奸和猥亵在刑罚处理上存有极大差异，对强奸女性的行为以强奸犯罪处理，对强奸男性的行为则以猥亵犯罪处理，从量刑上对男性有失公平；再如，就刑法中“猥亵”一词而言，因性别不同而引发不同的对其行为方式的确定，即：当犯罪对象为男性时，“猥亵”既包括猥亵行为，也可以扩大至强奸行为；而当犯罪对象为女性时则仅指猥亵行为，而不包括强奸行为，这有违立法的统一性。此外，立法上的强奸罪性别化也造成了与强迫卖淫罪之间的不协调。刑法中，对强迫卖淫罪并未性别化，这样一来，当因强迫男性与他人发生卖淫行为而成立的强迫卖淫罪，按照刑法规定，可判从最低刑的5年有期至最高的无期徒刑。但此规定又与强奸男性的行为只能成为猥亵犯罪，按刑法最高刑仅为5年有期徒刑，这样就造成二罪处罚时的不协调一致。

第二，不符合刑法面前人人平等原则。性权利作为公民的人身权利，其平等性应该受到法律同样的保护。而现行强奸罪犯罪对象未将男性纳入其中、女性不能独立构成强奸男性犯罪不仅是观念僵化的一种体现，也不利于破除男尊女卑意识。

第三，不符合保护男性性权利的现实需要。近年来，已满14周岁男性被异性或者同性猥亵甚至被违背其意志发生性行为的案件不断发生，给被害人人格尊严、身心健康、正常生活造成严重损害，但由于刑法中性别化的存在，导致被害人的权益也难以得到法律的有效保护。

第四，不符合国际社会性权利保护趋势。目前，世界上大多数国家如美国、英国、法国、德国等国在立法上均视男性也可作为强奸罪犯罪对象。同时，我国香港地区、澳门地区、台湾地区现行刑法均规定男性可成为强奸犯罪对象。我国也当顺应国际趋势，对强奸罪立法进行修改。

拐卖妇女、儿童犯罪。拐卖妇女、儿童犯罪是拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪等犯罪的统称。三罪犯罪对象均明确排除已满14周岁的男性。笔者认为，首先从拐卖犯罪的客体上看，已满14周岁的男性与妇女、儿童不应存在差异。根据刑法理论，既然拐卖妇女、儿童罪的犯罪客体都是对人格尊严的侵犯，而基于人格尊严所具有的天然平等性，拐卖已满14周岁以上男性的行为不应被区别对待。其次从司法实践上看，对已满14周年以上男性实施保护是当今社会的现实需要。从一些陆续出现的以介绍工作为名将男子拐卖到矿山企业或者娱乐场所的案件中来看，其中不乏14周岁到18周岁的男性，如果按现行立法的规定，这部分被害人的合法权益无法得到有效保障。再次与国际公约不相吻合。在《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于预防、禁止和惩治贩运人口特别是妇女和儿童行为的补充议定书》中，对人口贩运并无性别限制，保护对象包括成年男子。此外，世界上很多国家或地区的刑法虽然对妇女和儿童运用特殊保护条款，但并未在立法上排斥男性，在贩运人口犯罪的罪状表达上多采用没有性别偏见的用语，对比之下，我国现行规定与国际公约的立法存有明显差异。

引诱幼女卖淫罪。引诱幼女卖淫罪属于涉卖淫嫖娼犯罪范畴，刑法出于对幼女的特别保护，另行规定引诱幼女卖淫罪，并配置相应更重的法定刑。该罪犯罪对象既然为幼女，从性别的角度必然排除了幼男。笔者认为，第一，幼女幼男均属于未成年人，身心健康及性权利方面并不存在差异，对幼女幼男进行区别对待缺乏公平公正性。第二，随着社会的发展和性别观念的变化，实践中亦存在针对幼男实施的涉卖淫嫖娼犯罪，有运用刑法加大打击力度以有效维护这一特殊群体合法权益的必要。

刑法立法应当去性别化

刑法立法去性别化的价值取向。在进行刑法立法及修正时，应当正视性别平等这一基本国策、宪法原则以及现代理念的重要意义，并将其贯彻到立法全过程并对司法实践中所表现出来的具体案例给予充分考虑。一是要清醒认识某些非传统性别犯罪形式，如男性被性侵的犯罪增长态势及其亟待增强的保护必要性；二是要充分考虑因某些先天（如天生畸形）或者后天原因（如逆转、变异）而形成的非正常性别人群的权益保护问题，由此形成我国科学合理的犯罪立法体系，以全面、平等地保护所有公民权利。

刑法立法去性别化的具体举措。一是对有关犯罪主体、犯罪对象进行修改。如上所述，既然刑法最新修正已将法律保护程度相对较低的猥亵犯罪去性别化，那么，法律保护程度相对较高的强奸罪更应贯彻性别平等理念，将强奸罪的犯罪主体修改为一般主体，对犯罪对象以“他人”等中性范畴予以置换，同时将“奸淫幼女”条款由“幼女”扩充至包括其他幼儿等在内的“儿童”。

二是对有关犯罪的犯罪对象进行修改。第一，关于拐卖妇女、儿童犯罪的修改。除妇女、儿童之外，其他人群被纳入拐卖犯罪的保护对象具有必要性，同时也具有可行性。为此，笔者建议恢复1979年刑法典规定的拐卖人口罪罪名，但仍可对妇女、儿童设置重点保护条款。由此，拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖的妇女、儿童罪，聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪罪名应修改为拐卖人口罪，收买被拐卖的人口罪，聚众阻碍解救被收买的人口罪。第二，关于引诱幼女卖淫罪的修改。从人权平等来看幼女和男性幼童之间不应存在区别，应将其他儿童纳入本罪犯罪对象，并用“儿童”概括本罪犯罪对象，引诱幼女卖淫罪罪名由此应修改为引诱儿童卖淫罪。

（作者单位：浙江工商大学法学院）

【参考文献】

①龙正凤：《我国强奸罪的立法审视与重建》，《湖北警官学院学报》，2015年第4期。

②杨辉忠：《论强奸罪的立法完善》，《甘肃政法学院学报》，2015年第1期。

③孙旭，张永红：《两性人作为弱势群体的刑法保护问题》，《求索》，2007年第7期。

责编/张蕾 美编/杨玲玲